域外调解制度研究

　　《域外调解制度研究》：当事人在调解员的协助下，就全部或部分争议事项达成合意后，应制作调解协议，从而将调解成果固定下来。根据《调解法》的规定，一份合法的调解协议须包含如下内容：当事人的身份、住址；协议签署的时间、地点；协议确认的当事人权利义务；协议的法律依据；调解员的指示；组织调解程序的调解机构；调解协议的效力。①调解协议应由当事人签字，并在调解结束之日起10日内送交调解员签字。《调解法》没有赋予调解协议强制执行力，因此如果没有履行特定程序来获得强制力，一份调解协议就只具有合同的约束力。《调解指令》第6条要求成员国提供可以使调解协议获得强制执行力的法定途径，该途径既可以是由法院认可调解协议来使其获得强制执行力，也可以是通过某一有公信力的手段赋予其强制执行力。②《调解法》根据《调解指令》的要求，规定了如下两种途径来赋予调解协议强制执行力：（1）如果是在诉讼过程中提出调解，当事人可以请求法院许可调解协议，经过法院许可的调解协议便具有了法律赋予司法裁判文书的强制力。（2）如果调解发生在诉讼之外，当事人可以请求公证处对该调解协议予以公证。公证处在收到当事人递交的调解协议以及调解笔录副本后，详细审查该调解协议是否符合法律规定和公共政策的要求，对于符合规定及要求的调解协议予以公证。为了鼓励调解的适用，《调解法》规定公证处办理调解协议公证只收取*低一级的费用。无论采取了以上哪种方式，调解协议都可以获得等同于一般司法令状的强制执行力，但是两者在有权执行机构上有所差别。对于得到法院许可获得强制力的调解协议，须由许可该协议的法院强制执行；对于由公证处登记而获得强制力的调解协议，须由对协议签署地有管辖权的一审法院负责执行。对于跨境民商事调解所达成的调解协议的执行，《调解法》规定，经国外有权机关许可获得强制执行力的调解协议，在西班牙国内具有同等效力；在国外未获得强制执行力的调解协议，须由当事人双方共同申请西班牙公证机构对该协议进行公证方能使协议获得强制执行力。此外，如果前述调解协议明显违背了西班牙的公共政策，将被拒绝执行。（五）调解员对于希望通过调解获得令人满意的纠纷解决方案的当事人来说，选择一位兼具能力和经验的调解员至关重要。调解员是调解成功的关键因素，他在调解过程中扮演着重要角色。调解员不是为争议提供解决方案的裁决者，而是仅为争议双方传递信息，促成协议达成的中立第三人。一名合格的调解员应引导调解程序的进行，使当事人各方充分地参与协商，*后达成符合双方意愿的协议。西班牙《调解法》参照《欧盟调解员行为守则》，根据《调解指令》的要求，对有关调解员的责任、义务及教育等方面作出了如下规定：1.调解员的选任根据《调解法》的规定，调解员可以由当事人一方选任或者根据双方合意确定。当事人既可以在有法定资格的调解员名单里选任，也可以通过选择由调解机构来指派调解员；既可以选择律师作为调解员，也可以选择其他人员；既可以选择公共调解机构的服务，也可以选择民间调解机构的服务。调解以一名调解员的参与为常态，如果争议事项较为复杂或者当事人共同要求，《调解法》也认可由多名调解员协同参与。在签署了调解服务协议后，当事人和调解员之间就形成了类似于律师和当事人之间的合同关系。如果调解员在调解过程中表现出偏见、非中立等情形，当事人可以随时解聘调解员。2.调解员的义务和责任（1）注意义务《调解法》明确规定了调解员在履行职责时应遵守的一系列注意义务，其中包括：①告知义务。调解开始后，调解员有义务向当事人阐明本次调解的特点、流程，帮助当事人了解调解协议的内容和效力。②沟通义务。调解员并不需要为当事人提供具体的解决方案，其主要作用在于帮助各方当事人沟通信息，增进理解，引导当事人进行充分协商。③保密义务。调解程序的所有参与者对在调解过程中获知的资料信息都负有保密义务。调解员参与整个调解过程，可以接触到各方当事人的文件资料，应负有更重的保密义务。《调解法》规定，对于在调解过程中获取的各方当事人的资料文件，调解员负有保密义务，不能随意透露给他方当事人；调解结束后，调解员应将文件归还当事人；对于不能归还的应当记录在案，并至少保留4个月。（2）忠实义务中立而无偏见是调解员在履行职责时的基本要求。在调解程序中，调解员应当始终坚持扮演中间人的角色，起着增进沟通交流的桥梁纽带作用，促使当事人自行达成纠纷解决协议。调解员在心理上不能偏向任何一方，因为调解员的偏好会影响调解结果的公正合理。因此，调解员在程序开始之时，应当告知当事人哪些状况有可能会使其产生偏见，当事人有权获知并选择是否接受该调解员的调解。为彰显调解员的中立性，《调解法》列举了如下3种可能影响调解员公正性的情形：①与当事人一方存在某种个人关系，比如合同上的或业务上的往来关系；②与调解结果存在直接或间接的利害关系；③调解员本人或与他同一机构的其他人员在除调解以外的其他场合中支持过其中一方或多方当事人。值得一提的是，《调解法》在规定调解终结的常见原因时，准许调解员在确认当事人各方的立场不可调和的情况下，决定终止调解。虽然这条规定符合《欧盟调解员行为守则》，但是研究者认为，此项规定不仅违背了调解员的忠实义务，而且不符合调解的当事人自愿原则，根据该原则，调解当事人有权自由决定开始或终止调解程序。……