合同法学

　　一、合同债权保全概述　　合同债权保全，也称合同保全，是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人债权带来损害，允许债权人采取的措施，包括代位权和撤销权。合同关系成立之后，债务人的全部财产便成为债权实现的一般担保，民法上称之为“责任财产”。法律为防止债务人的责任财产不当减少而危及债权的实现，设置了债权人的代位权与撤销权制度。　　合同保全制度突破了合同的相对性原则，对第三人具有一定的法律拘束力，即债权人的代位权与撤销权的行使，其效力已涉及合同关系之外的第三人。法律创设债权人的代位权与撤销权制度，旨在确保债权的实现，弥补固有债权保障制度的缺陷与不足。　　二、代位权　　（一）代位权的概念与特征　　根据《民法典》第535条的规定，代位权是指“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利……”代位权具有如下特点。　　1.代位权针对的是债务人怠于行使其债权的行为　　代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少而影响债权人债权之实现。债务人若怠于行使其对次债务人的债权，势必造成其责任财产的不当减少，因此有保全的必要。　　2.代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权　　代位权是债权人向次债务人而非债务人提出履行债务的请求，债权人行使此权利旨在增加债务人的财产，保护自己的债权。　　3.代位权的行使必须向法院提出请求　　代位权是法律赋予债权人行使他人权利，保全自己债权的一种权利，所以代位权的行使必须向法院提起诉讼，请求允许债权人行使代位权。在代位权诉讼中，其内容是为了保全债权而替代债务人行使权利，因此债权人为原告，次债务人为被告，而债务人为第三人。　　（二）代位权的成立要件　　1.债权人对债务人、债务人对次债务人的债权具有合法性　　债权人与债务人之间的债权债务关系合法，同时，债务人对于次债务人的债权也必须合法有效，这是代位权行使的前提条件。如果两个债权债务关系中有一个不合法，因债权不受法律保护，所以债权人均不能行使代位权。如赌博之债或买卖婚姻之债。　　其次，债权应当确定。债务人对于债权的存在以及内容并无异议，或者该债权业经法院或仲裁机构裁判后变成确定。债权确定，仅要求债权人与债务人之间的债权确定，并不要求债务人与次债务人之间的债权确定。因为前者确定方便于行使代位权，后者虽不确定，但可通过代位权诉讼予以明确。　　2.债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均已到期　　代位权针对的是债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利的行为，若债权人对债务人的债权未到期，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任财产清偿债务。　　在特殊情况下，债权人处于保存债务人权利之目的也可在其债务未到期时主张代位权。《民法典》第536条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”　　3.债务人怠于行使其债权，并对债权人造成损害　　怠于行使其债权，是指债务人不履行其对债权人的债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的债权。　　对债权人造成损害标准应如何确定？有学者认为，“对债权人造成损害”应从三个方面来判断：其一，债权人对债务人的债权已经到期；其二，债务人对到期债权未能及时清偿，在此情况下仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这是对债权人造成损害的客观标准：其三，债务人因怠于行使白己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，即怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。①　　4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权　　专属于债务人自身的债权，是指与债务人身份密不可分的债权，这些权利都是自然人的权利。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。　　（三）代位权的行使　　1.代位权行使与诉讼的主体　　在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。代位权行使的前提是债权人对于债务人所享有的债权是合法有效的，这就决定了在代位权诉讼中必然要涉及债务人，又因债权人行使代位权并非直接针对债务人提出请求，所以债务人在代位权诉讼中应为无独立请求权的第三人。债务人对次债务人所享有的同一债权，一个债权人行使后，他人就不得再行使。　　2.代位权的行使方法　　《民法典》规定债权人代位权的行使要由债权人以诉讼方式行使，目的在于通过诉讼方式可以保证债权人之间的公平，防止债权人代位权的滥用以及发生不必要的纠纷等。　　债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。　　在代位权诉讼中，次债务人对于债务人的一切抗辩，如债权无效、债权消灭、抵销、己过诉讼失效等，可以对抗债权人。同时债务人对于债权人的一切抗辩权，次债务人也可以行使。　　3.代位权行使的范围　　《民法典》第535条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付，即代位权行使的范围，除债权人的债权外，尚包括诉讼费。　　（四）代位权行使的效力　　1.对于债权人的效力　　债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。　　2.对于债务人的效力　　债权人的代位权行使效果应直接归属于债务人。由于债权人是代替债务人行使权利，因此，债权人与债务人之间的债权债务，就债权人从次债务人获得清偿的部分消灭，不足部分可以继续向债务人追偿。　　3.对于次债务人的效力　　对于次债务人而言，一方面，凡次债务人对抗债务人的一切抗辩，均可用以对抗债权人：另一方面，在次债务人与债务人之间的债权债务，因次债务人对于债权人清偿而消灭。　　本章案例中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，向人民法院起诉丙公司，要求丙公司偿还甲公司的借款。乙商业银行因行使代位权而支付的3000元必要费用，也可以一并向被告丙公司追偿。　　……