法律与说理

　　《法律与说理》：　　刚才我说到，在这场争论当中，人们使用的语汇和运用的理据，也是非常有趣和值得关注的问题。从这类问题人手，我把当年的论辩重新加以梳理，归纳出以下几组。**组可称为“人我之争”，它涉及的问题是谁的改革，为谁改革，变法的基础或说正当性在哪里这样一些问题。刚才提到，开始的时候，法律改革的目标是要同各国律例改同一律，但是后来，这个立场有所改变，实际上就涉及主体基准的问题。比如在涉及“无夫奸”问题的争论中，沈家本、杨度、冈田朝太郎等都以外交为一个重点，他们都认为，如果把“无夫奸”作为一个罪名保留下来，西方各国不能接受，那么领事裁判权依然不能收回。沈家本还说，这一条是“*为外人着眼处”。劳乃宣则认为，这也是*为中国人着眼处，中国人制定自己的法律，为什么要以外国人为尺度，而不看中国的礼教民情呢？况且，修订新法的目的本来是要收回领事裁判权，统一适用法律，但是现在却规定要为中国人另辑单行法，新法好像是专为外国人制定的，这岂不是本末倒置？在这种情况下，还谈什么收回领事裁判权？他还说，收回领事裁判权的前提，是要法制昌盛，国家富强，而这取决于很多因素，并不是只要每一个法律条文都跟别人的一样就可以奏效，所谓强于内才能御于外。表面上看，这些争论涉及的是一些短期议题，特别是领事裁判权问题。但事实上，这也是中国面临现代性冲击时需要考虑的基本问题：中国应当如何回应现代性的挑战？什么样的回应是恰当的？中国人该走一条什么样的现代化之路？如何评估传统以及传统与现代性的关系？怎样经受挑战带来的巨变而不失自我，在成功克服危机的同时又能保留本国固有的基本价值？当然，所谓本国固有的基本价值本身也是问题。如何界定这些价值，能否证明这类价值的优越性，甚至是更要紧的问题。实际上，这些是处在同一历史阶段的所有非西方社会，当时也包括日本，共同面临的问题。这些问题今天依然存在，比如一些人主张“普适价值”，一些人主张“中国国情”“中国特色”。在这些主张的后面，上面提到的这些问题是无法回避的。　　另一组争论涉及法律和道德的区分，我称之为“道德主义与法律主义之争”。沈派不同意把“无夫奸”列入罪名，*简单的理据便是，这是一个道德问题，而非法律问题。当然，把礼教界定为道德而非法律，这样做是否恰当也是一个很重要的问题。我们知道，法律和道德的区分是西方近现代社会的一个基本界分，而这涉及整个社会制度的安排、人与社会的关系、法律的正当性等基本问题。中国当时面临的正是整个社会转型的问题，法律的分类也要有相应的变化。原来的《大清律例》《大明律》《唐律》，是有自己的统系的，这个统系不同于西方的知识体系和分类系统，很难作简单的转换。比如原来的经史子集，现在叫文史哲，看上去好像能够各归其位，其实是对传统知识、信仰的解构，是一种知识系统对另一种知识系统的征服。简言之，表面上看是换了标签，其实是变换了世界。在关于“无夫奸”的争论中套人道德与法律范畴，也具有同样的意味。　　……