合同设计方法与实务(第3版)

**章 导论 在大学里，未来的法律人经常要处理有争议的案例。（他们）必须按照既定事实考察一个或多个请求权、主观权利的推导或法律基础。而涵摄（Subsumtion）则是被学习和应用*多的法学方法，也就是依据案件事实而适用法律的方法。法官裁判案件的任务与这种工作方式相同，这通常被称为“裁决式法学”。 与此相对，合同设计【预防式法学（Kautelarjurisprudenz）】则应用于法律咨询。它是指“借由法律并在法律的界限内、适应当下且面向未来的私人生活关系设计”。与争端裁决不同，合同设计是面向未来的，并且是一个创造性的过程。它是活法（lebendes Recht），它在法律秩序和社会生活间建起一座桥梁，使“书面上的法”（paper law）转换为“行动中的法”（law in action）。 合同设计通过在法律上（借助合同）保障、改变、实现或阻止某一生活事实，以实现当事人（经济上的）实质目标。同时它也具有避免纠纷的功能，相比于通过司法程序解决纠纷更有优势。在诉讼过程中，通常难免会引致某些情绪产生，这些情绪不仅会恶化现有的人际关系，而且对商业关系不利。*后，一份高明的合同设计在经济上也具有重大意义，因为它可以避免耗时冗长且代价高昂的法律诉讼。 通过普罗泰戈拉悖论，我们可以更清楚地看到高明合同设计的好处。希腊法学家普罗泰戈拉（Protagoras）无偿地给一位贫穷但天资聪颖的学生授课。作为补偿，他们约定当这位学生毕业后赢得他的**个案件后，他必须向普罗泰戈拉支付一定的报酬。然而这名学生毕业后却并没有接手任何诉讼案件。之后普罗泰戈拉因学生尚未支付约定的报酬而起诉了他。法庭上，学生论辩道：如果我赢下了这个案件（因为他截至此时尚未赢过别的案件），我自然（per definitionem）不必支付报酬（原因：给付之诉被驳回）。如果我输了，那么我还没有赢下我的**个案件，并且依照约定，我不必在赢得我的**个案子前，向普罗泰戈拉给付价款。因而不论或赢或输，我都不必付款。普罗泰戈拉则认为：当我的学生输了这个案件，他自然必须付款（因为本诉讼就是关于这个问题的）。当他此时取胜，那么他就赢了他的**个案件，他同样必须向我支付相应的价款。不论赢或输，我都应当得到约定的金钱。他们谁说得对呢？ 学生和普罗泰戈拉的论点乍看之下都有其说服力。但该情况却产生了悖论。法官或许会支持学生的论点。当时学生还没有赢下任何诉讼。只有当本案审结时，他才借此赢下了他的**个案子。在其他的诉讼中，普罗泰戈拉或许才能主张他的请求权。**份判决的法律效力并不与新的诉讼冲突，因为**个诉讼将因“当前没有依据”而被驳回。当然人们可以进一步质疑，如果普罗泰戈拉通过自己提起诉讼而满足了请求权的前提，这是否构成了权利滥用。或许这个协议应当如此解释，即这名学生必须作为当事人的代理人出庭且赢得诉讼，而仅为他个人事务所做的工作则不能满足条件。 本次争端本可以通过前瞻性的合同设计得以规避。双方当事人本可以就协议的法律后果达成一个更为具体的约定，比如赢得自己事务诉讼的胜利是否能够满足请求权的前提条件。除此之外，合同中还可以另行规定，学生是否有义务承接案件。这样即使当学生拒绝承接时，普罗泰戈拉也可根据违反合同主张相应的请求权。必要时（他们）也可以约定，当学生不承接案件时，学生必须在一段具体的期限后自行支付一定的金额。因此，一份精准的协议可以帮助双方当事人实现其目标。 **节 大学教学中的合同设计 在过去，那些处于训练中的法律人很少被要求具备法律设计（Rechtsgestaltung）的能力。教授大课（Vorlesung）、研讨课或者案例练习课会讲述案例的解决办法，抑或传授法教义学及历史学的知识。只有在步入职场后，（他们）才会逐渐学习掌握设计合同所要求的能力。现在并没有声音反对“实践出真知”（learning by doing）和来自经验丰富的律师的指导。但是为迎接职业生活中的挑战，法律设计仍应当成为大学教学的一部分。因此，合同设计在实务中具有重要的地位。尤其在经济法领域工作的法律人，主要的任务就是通过合同设计、使用符合利益状况的方案解决棘手的问题。因此，学生们必须同样对合同设计的基础有所认知，同时要具备建设性和创造性的思考能力。这并不是指学会律师那样在实务中的工作方式和方法（律师如何工作？）——这是实习阶段和初入职场时的内容。大学中律师导向性的培训不应当且不可能取代实习期和律师执业期间的适应时间和学习时间。相反地，大学课程必须——以科学性地思考和论证的方式——教授基础知识、方法和结构（律师为什么要这样工作？）。大学是传授思维方式和工作方法的地方。 这并不意味着在大学合同设计的教学中应当舍弃其本应具有的科学性。律师的观点应当被理解为法律科学的一部分并且以科学的方式被传授。合同设计或者说是法律制度设计必须成为法律科学固有的组成部分，其教学必须以法律科学教学标准为基础，从而将积极的知识、方法论原则、内在系统的建立和遵循以及批判性的基本态度融为一体。 因此，法律咨询的实务已经进入《德国法官法》和各州的法学教育法。《德国法官法》第5a条第3款第1句要求大学学习除了司法和行政的实务内容外，也要考虑到法律咨询的实务及其所必需的关键技能。在一份（并不完全而仅是与目标紧密相连的）目录中，这些关键技能包括谈判管理、谈话引导、修辞、争端解决、调解、审讯和沟通技巧等。该转变的目标是让学生在学业中多次且有重点地接触律师的观点和行为方式。法律咨询实务同样应当成为国家考试和大学考试的组成部分（《德国法官法》第5d条第1款第1句）。各大学也已经针对教授合同设计技能的必要性做出了回应。以合同设计或者法律设计为重点的课程现在已经成为大学的标准教学内容。 第二节 本书的目标和内容 本书的主题是法律制度设计，尤其是通过合同进行的设计。本书重点不在于讲授实体法知识，而是以此为基础介绍合同设计方法和工具。预防式法学所要处理的问题不同于法官或诉讼律师要解决的问题。这一特点也产生了本书所要解释的预防式法学独有之方法论。原则上，本书同样适用于律师、公司法务及公证人的设计性任务。但其中仍有差别，因为律师和公司法务是一方利益的代表，而公证人则是双方当事人公正的（unparteiisch）照管者。 本书内容计划分为两个编。**编的重点是合同设计的方法和结构。第二编则会分析一些设计场景并提出相关建议。此处将重点关注那些法律实务中常见的合同类型。（本书）将通过一些示例来介绍必要的知识，以使（读者）能够熟练地处理这些典型的案件情况。具体而言，这将通过一对来自明斯特的（虚拟的）年轻夫妇 Steffi Klug和Mark Pfiffig的情况进行介绍。因此，我们将陪伴这对夫妇走过他们的一生并提出相应的建议。该过程始终与本书的**部分紧密相连，以运用从那里获得的知识来解决实际问题。本书的目标是帮助年轻的法律人掌握相应的方法，以起草符合当事人利益的合同并且在适当情况下进行协商谈判。示范案例都将以简要介绍的方式而被引入。它们的目的在于为年轻的法律人明晰任务提出的背景。如有必要，（本书）也会简要介绍所涉及的实体法内容。此外，个别问题将在拓展部分中得以论述。本书通常不会制作某一特定的合同模板。对此可以参考其他的指导工具书（Formularbuch）。年轻的法律人应当学习如何正确地使用这些书籍，并且在阅读后尽可能地掌握之。（本书）只示例性地展示了少数几个合同文本。通常情况下仅对草案的具体撰写提出建议，便足以帮助（读者）习得如何采用准确的合同术语。*后，（本书）还以提纲的形式草拟了一些合同，以概述合同法所要规制的内容。 部分情况下（尤其在第二编）本书会涉及一些低年级学生尚未学习的实体法内容。它们被选作示例，是因为它们尤其说明了从事合同工作的法律人的工作方法和手段的恰当运用。读者不必因为无法立即解决一项任务而感到气馁。他应该在阅读案情后借助法律文本、相应实体法的介绍和法律评注或教科书来获取案情的全貌——这样才能*大限度地提升学习效果。