《中华人民共和国民法典》评注(精要版)

民法典评注的中南派（代序）一法律以文本的形式呈现，而对文本的理解不可避免地具有主体性，充斥着阅读者的前见。但法律乃实践的理性，其文本必须落实为司法实践的确定性。于是，一方面是在司法实践内部，另一方面是在司法实践与法学研究之间，应展开有效商谈或对话，就法律文本的理解和适用尽可能达成一致意见，或至少形成通说。商谈需要媒介，围绕法律文本展开的商谈拥有多种媒介，如教科书、体系书、期刊、判决书、评注。其中，评注无疑占据举足轻重的地位，甚至占据主导地位。一者，评注被誉为法教义学的巅峰。作为教义学的阐释形式，评注也以现行法为对象，又服从现行法的权威，并以法律解释方法为工具，力求客观揭示法条的规范意义，*大限度地排除或限制个人的学术观点，实现法学的“科学性”。由此，法教义学的减负功能在评注中也必须得到尊重：凡在教义学证立中业已承认或检验过的规范命题，就能免于重新评价或检验，这无疑减轻了论证的负担；而在法教义之外提出新的法律适用见解者，须承担论证义务。二者，评注以通说的形成或识辨为目标。在理想状态下，法学研究与司法实践分别形成的理论通说和实践通说相互契合，评注仅需准确呈现通说，进而成为其权威载体。但在两者存在龃龉，甚至理论通说或实践通说尚未形成时，评注者将面临一定困境。于此情形，妥当处理方式应为陈述客观现状，但无妨遵循法律论证原理直陈个人见解。通过这一方式，评注能够参与通说的形成。三者，评注以实践为导向，其主要功能就是阐明法条贯彻于现实之方式，明确法条的适用范围与效果。这就决定了评注无法脱离立法理由和司法实践，而应竭力充当融合立法者与司法者的商谈媒介。是故，阐释法条旨趣、纳入典型判例，成为评注者的重要工作内容。四者，评注具有时效性。法律文本及其承载的规范内涵会随着国家政治与社会经济的演进而不断变迁，故法律商谈的基础并非永固不变。德儒基尔希曼之悲观见解——“立法者改正法律规则三个词，整个图书馆就变成废纸”，虽有夸张之嫌，但评注的生命力确实有赖其更新速度。《慕尼黑民法典评注》之所以声誉常在，一个主要原因就在于其内容更新及时；而在德国*具影响力的《帕兰特民法典评注》（现已更名为《格吕内贝格民法典评注》），更是一年一版。在大陆法系，法律评注并非德国独有，法、意、日、荷、韩等国的法律评注也特色纷呈。但言评注必称德国，或因他国于规模与类型上无法与之媲美。源远流长的法律实证主义传统，法律人共同体内部良性互动的商谈机制，在德国有力地促成“有法律即有评注”之现象。其法律评注类型丰富，依规模有大型评注（如近百册、共计6万余页的《施陶丁格民法典评注》）、中型评注（如两册版、达7千余页的《艾尔曼民法典评注》）、小型评注（如单册版、3千多页的《帕兰特民法典评注》）之分；依作者的身份，评注又分为立法评注与法官评注，前者如“民法典之父”高特利伯·普朗克主持的《普朗克民法典评注》，后者如德国帝国法院创立的《帝国法院民法典评注》。再从读者的定位来看，评注包括学生评注（Studienkommentar）与实务评注（Praxiskommentar）。较为特殊的《民法典之历史批判评注》（Historischkritischer Kommentar zum BGB）有时不采逐条评述的方式，而是整合相关法条，进行集中评论。从名称可窥知，该评注系纯学术性的评注，面向的读者是学者。二在我国，对民事单行法的“释义”或“解读”，大抵始于《民法通则》的颁行。此类书籍一般由法律院校教师或学者编著，并作为法科学生或政法干部培训班学员的民法辅助教材。及至《合同法》《物权法》《侵权责任法》出台，各种释义的出版发行欣欣然而致“纸贵”。原本深藏功与名的立法机关和司法机关，此时也不遑多让，纷纷以宣传、贯彻或理解、适用的名义推出官方释义，在《民法典》颁行后更是各领风骚。其中，由全国人大常委会法工委领衔撰写的释义，虽有注无评，且不关注和反映司法实务，但逐条说明立法旨趣、规范含义，俨然已成立法理由书，有助于立法目的之理解，进而为法律的历史解释与评注撰写提供参考。相较而言，尽管*高人民法院历年的“理解与适用”丛书也未冠以评注之名，但从作者身份与读者定位来看，却大致可被视为面向法官的法律评注。由此，其风格亦偏于建立司法实践之通说，而疏于和学理对话。近年来，经由官方释义的“逼空”，加之教科书和体系书提质升级，民法学界要么在“释义股”上鸣金退场，要么就“评注股”悄然“建仓”。*早“蓝筹”者，当属朱庆育教授领衔的评注团队。该团队先以立法技术相对成熟、裁判实务较为丰富的《合同法》为突破口，邀请学者评注其擅长的条文。《法学家》杂志共襄盛事，为“试点工作”开辟专栏。其已刊评注文章不仅在关注司法判例与理论现状的同时，注重法条规范含义的阐释以及其意义脉络的梳理，且未如德国民法典评注那样对比较法惜墨如金。以其硅步千里之志，终将成就卷帙浩繁之《民法典》大型评注。唯其作者队伍规模庞大，且司法解释与学说判例不断更新，如何在评注推进中统一风格，保证时效性，端赖主事者组织协调之努力。民法典乃一国民事立法智慧、司法经验和法学理论之集大成者，是一国法律体系桂冠上的璀璨明珠。犹如鸿儒孜孜注释之于四书：法典（四书）出，评注兴，进而法典（四书）彰。此所谓“兴”而“彰”，系就《民法典》自身的权威性和适用的统一性而言，以通说识辨或形成为己任的评注极为重要。评注虽以学理形式呈现，本身并非法源，但其对法官、律师等实务工作者具有强指导意义，能有效减轻规范解释之负担，促进法律适用的统一。所以，裁判要旨不一的海量判例虽然给撰写评注带来挑战，但又是评注所要缓解的问题之一。当然，在法典评注显著影响法官裁判的德国，亦有学者呼吁应警惕“法典评注实证主义”现象。唯于当今之中国，法典评注尚且蹒跚起步，又何以伯虑愁眠？也许正是基于这一使命感，从《民法总则》到《民法典》，中国民法学人藏器经年，不同版本之评注踊跃上市，各显峥嵘。皇皇巨制者如多卷本民法典评注，或以法条为单位行教科书或体系书之实，欠缺对司法实践的关注；或在写作时虽有规范指引，但因作者对评注的理解不一而在同一作品里写作体例、风格大相径庭。甚而至于，有评注者并不服从《民法典》之权威，也罔顾其实践导向，仍执念于个人在法典编纂之时的立法论意见，不时突破条文规范含义而直抒一己见解，对通说之识辨或形成无所助益。三学之言派，谓立场、见解或作风、习气相同的一些人。在此意义上，民法典评注虽有珠玉在前，但“中南派”之说，仅在于强调本书作者因在学术身份上归属于同一单位，而较易保持相对统一的评注立场和风格。甚至，基于多轮的写作磨合和审稿切磋，作者之基本学术立场和见解也能*大限度地趋于一致。那些持不同立场或不适应评注写作范式的初期参与者，也主动或被动地退出了写作队伍。精简后的写作团队达成的共识是，法律评注是以法律适用为导向、兼具学理辨识的工具性法律体系书。由此，本评注的主要任务有二。其一，以法条为单位，阐释《民法典》裁判规范（群）的属性及意义脉络。一方面，即使是对于一些说明性法条，本评注也尽可能通过解释挖掘其裁判依据之功效，例如第114条评注所阐发的物权客体特定原则。再如第223条关于不动产登记之收费标准的规定，表面上不具备裁判规范之逻辑结构，然若结合不当得利制度，违反该条而收取登记费用者，事实上已被设计为公法上不当得利返还请求权的要件事实。《民法典》为数不少的条文还细致列举各种合同“一般包括”的条款（如第348条、第367条、第373条、第400条、第427条、第470条、第596条），我们也将此等条文视为裁判规范，依要素、常素、偶素之意思表示原理逐一分析，揭示各种条款对该类型合同成立的影响。另一方面，鉴于《民法典》系对《民法通则》等民事单行法的体系性整合，我们的目光也在以法条为载体的规范（群）之间来回穿梭，回应可能的体系观照问题。例如，《民法典》**编第六章法律行为之规范群，对结婚、收养等身份行为的适用空间如何，有必要于该章导言中说明；关于诸多法条或责任的竞合或聚合，我们也不惮其烦地指明和梳理。其二，对于学理或司法实务依法律解释和续造方法形成的各种规范适用意见或裁判要旨，我们试图在法教义学的意义上识辨或提取通说。得益于本书所附参考文献的杰出贡献，尤其是已出评注或体系书对与法条理解相关的立法理由、学理意见或重要判决的检索、筛选和梳理，此项工作的开展事半功倍。但即便如此，我们对通说的提取或识辨仍然是基于自己的判断，而非对此等文献的简单重述或二次过滤。这些判断初成于一稿作者，经两位主编审定或修正后确认为我们的“合意”。不过，对于第1165条评注，两位主编也发生了“公开的不合意”。对于我在有关评注和体系书的基础上梳理的所谓通说，张家勇教授批评为德国式的侵权法教义。因“规劝”无果，家勇不得不操觚修缮，征引本土学理和实务意见而提供了更令人信服的判断。本评注的另一个特点，是以服从《民法典》的权威为基本立场。这意味着，法典编纂的任务既已完成，则立基于法政策考量或比较法借鉴的立法论退居幕后，以现行法教义之形成为己任的法典评注，应更多地关注本土的司法动态和学理发展；比较法资料仅在该当法条系以之为立法渊源时，于法条文义射程内可作为目的解释的说理性依据。也许本评注坚持的这一保守立场会引发“法典评注实证主义”之指责，但比较法学者已坦陈这一现象级事实：但凡一部法典问世，学者便开始仅仅关注本国的法律，注释法学派由是兴焉。在此意义上，谓法教义学有天然的本土性，不无道理。例如，物、债区分之法律效果，本为舶来教义，但从《合同法》、《物权法》到《民法典》（如第215条、第597条），区分原则事实上已被奉为本土圭臬，若本评注仍求助于比较法，则无异于缘木求鱼。四学者有云，法律评注于司法实践、法学研究、立法工作及法学教育，均有积极意义。在当下中国，面向前三大需求的民法典评注工作方兴未艾，而兼顾法律人才培养的评注却暂付阙如。在法学教育不断趋向“司法中心主义”的背景下，训练法科学生理解与适用法律的能力，日益成为我国法律院校教育改革的重心。因此，除教科书外，法学阶梯式的民法典评注应成为法科学子或法律实务初阶者的**工具书，以期减轻其研习民法的负担，并缓解“重原理，轻教义”的实务能力培养问题。现已出版或正在酝酿的评注以及“理解与适用”等丛书，往往卷册较多，且偏重于学理论证或实务说教，不适合作为民法人才培养的进阶工具书。本评注既定位为兼顾法律初阶者或中阶者的精要版，自然追求删繁就简三秋树之笔法，在评注民法典诸法条时，尽可能不流于枝蔓和过多论证，而以*简练的笔墨表现其*丰富的规范要点。如果说民法典评注是一类服务于司法实务的法律文献或工具书，那么它就要密切跟踪法学研究和司法实务的动态，竭力为民法典适用中已经和可能发生的一切问题提供答案。尤其是，*高人民法院的司法解释以统一法律适用之名，代表着司法通说，自应成为中国民法典评注的首要关切。2021年以来，针对《民法典》部分编章已然出台若干司法解释，更多的司法解释亦在路上。本评注虽已关注迄今*新的司法解释，但为化解未来的时效性困境，并考虑到初版时不可避免的通说之识辨错误，以及某些重要制度（如土地经营权、居住权）的通说尚未形成，我们将适时修订再版，以求与时俱进。为此，我们真诚期待方家达者不吝赐教，共同丰富和拓展民法典评注的类型与受众。徐涤宇2022年4月30日于武汉南湖