国家安全视阈下预防性刑法范式研究

　　现在的解决方案基本是通过发现元规则，在元规则的框架内适当限制程序正义进行决策，这样可以在一定程度上实现决策与规则的平衡。例如此次的新冠肺炎疫情，我国的解决模式大体遵循着确立了“保障人民生命安全”这一元规则，在这一元规则之下政府并未通过民主程序收集民众意见来决定是否封城，而是快速作出反应针对武汉等城市采取了程度不同的防疫措施。之后又迅速启动立法程序，针对防疫过程中的相关事项进行增删修改工作，而且立法程序基本上与特殊的政策决定保持了相对同步的节奏。针对疫情平缓、稳定的城市及时地取消了紧急状态与紧急措施。因此，较之于美国为了恐怖主义这一例外状态将关塔那摩变为合法的“黑洞”，实施虐囚等残暴的践踏人权的行动，我国对于例外状态的处理在整体意义上是值得称赞的。循着这一思路我们认为刑法作为治理手段，是政府通过规则应对例外状态的重要工具。事实上，针对例外状态我国刑法表现历来积极、主动，刑法中增加的大量罪名正是对例外状态的回应。但这样的回应并非完全妥适，存在虚假回应以及回应过限的情况。　　因此针对第二个问题，我们将从虚假回应及回应过限的角度就刑法对例外状态的回应进行阐释。虚假回应指的是刑法面对例外状态时回应的并非例外状态或者不完全是例外状态。而回应过限是指刑法面对例外状态时滥用刑法和加重法定刑。就目前而言，学界探讨的主要是回应过限的问题，本书认为事实上虚假回应的情况也比较严峻，故在此一并释明。刑法针对例外状态的虚假回应很容易被学者们认为不是问题，因为刑法始终要面对社会现实作出反应，所以是不是针对例外状态的相关内容作出反应被认为并无太大的利害关系，重点应该放在检测刑法的反应是否正当及合理方面。本书认为例外状态的特殊性，决定了刑法反应的特殊性，虽然*终可能都是通过犯罪的形式进行规制，但政府对例外状态的确定本身就充满了浓厚的政治意蕴以及行政色彩，例如恐怖主义犯罪，政府的这一价值偏好直接导致刑法中关于这些行为的惩罚力度偏重，以及在司法中的运动式执法。如果这些事实属于例外状态中的事实，那就意味着程序正义的可能妥协以及个体权利的可能减损，以及在政策驱动下的仓促立法。而如果这些事实并不属于例外状态中的事实，那政府就必须严格地按照程序正义完成立法过程，通过立法的科学性确保法律规范的安定性。就此角度而言，厘清立法事实是否属于例外状态涵括的事实，对于刑事立法工作极为重要。而且在例外状态下，本就容易极端化思考，进而将大量原本不属于紧急状态的事实也作为紧急状态进行处理，例如中央公开批评某些地方在防疫过程中滥用“战时状态”。①因此，作为当下社会治理中的“急先锋”，刑法自然也免不了对例外状态的事项进行“扩张解释”，进而使不属于例外状态的事项纳入刑法范畴之中。回应过度是指针对例外状态本不应启动刑法或法定刑本不应升格，但却对相关行为进行犯罪化处理或法定刑加重的情形。这样的情形违背了刑法的谦抑性以及宪法中的比例原则而受到争议，主要表现为刑事政策的司法化。在例外状态下，行政权的主导地位导致社会政策迅速地体现在刑事司法活动中，如在此次疫情期间以危险方法危害公共安全罪的滥用以及从严、从重处理妨碍卫生管理的犯罪行为。　　众所周知，风险的常态化处断使刑法中传统的理论体系、价值观念发生了严重的改变。在自由常态化的当下社会我们视专制为例外，可是自由的常态化与风险的常态化却暗含冲突，因为对风险的升级、蔓延尤其是极端风险的存在，需要适当限制自由的行使，例如此次新冠肺炎疫情期间，强制性的隔离、乘坐公共交通工具必须佩戴口罩等的确是对公民自由权利的限制，但这一限制是因为极端风险的出现。事实上，在人类社会发展的漫长时期，绝对的自由与绝对的专制都比较少见，更多情况是以专制为倾向，自由为例外，只是在近世以来，自由逐渐成为主导，专制成为例外。②但无论在专制倾向的社会中，还是在自由倾向的社会中，权利与权力关系的处理都是棘手的问题。尤其是在自由倾向的社会类型中，当面对“例外状态”时对个体权利的不同处理方案，在历史上有过惨痛的教训。卡尔·施密特教授针对“例外状态”的处理直接被纳粹政府用来为屠杀犹太人进行背书。　　……