包邮乔法官说法100题——劳动纠纷实务问答及典型案例评析

　　乔法官：　　我是一家服装集团上海分公司的负责人，我们*近碰到一件麻烦事想要请教一下。我们上海分公司原来是集团公司在上海设立的一个办事处，三年前才刚正式独立成立分公司，主要从事集团公司所属品牌的服装销售。原来办事处的工作人员多是总公司派来的，分公司正式成立后那些老员工正式划归我们分公司，我们又在上海市招了一批员工，所有员工都与我们签订了劳动合同。一个月前，员工姚女士的劳动合同即将到期。因其销售业绩平平，平时私事又特别多，常请假，所以我们决定不再与其续约。人事部的同志提前一个月找她谈话告知了公司不再与其续约的意思。第二天她就没来上班，并寄了一张休一周的病假单。虽然我们认为都是些小毛病不至于上不了班，但考虑到其合同即将到期，也未过多苛责，没想到此后其即开始一直请病假，这样合同期限也届满了。后来我们通过其他员工了解到，她是2005年9月进总公司的，合同到期时其工作年限快10年了，她想通过请病假的办法延长合同期限，待到满10年的时候再向我们提出签无固定期限劳动合同的要求。知道她这个想法后我们很纠结，继续同意她请假，怕到时候不得不与她签无固定期限合同，不允许她请假马上终止合同，又担心要承担违法终止合同的赔偿责任。也有人说，我们分公司只和她签过3年合同，在签合同时可以不考虑总公司的工作年限。反正各种说法都有，我们真的不知道该怎么办。你能给我们解释一下相关法律吗？　　读者老赵　　老赵：　　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。为了减少合同短期化现象，构建和发展和谐稳定劳动关系，2008年实施的《劳动合同法》对无固定期限劳动合同进行了重新定位，其中第14条明确，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出要求续签无固定期限劳动合同，用人单位必须予以签订无固定期限劳动合同。上述规定中的“该用人单位”与1995年实施的《劳动法》第20条“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”规定中涉及的“同一用人单位”意思实际是一致的。司法实践中我们确实也碰到过劳动者非因本人原因变更用人单位的情况，其续签劳动合同时如何确定工作年限？其在不同用人单位工作的年限能否视为同一用人单位工作时间连续计算呢？对此问题确实存在分歧意见。持肯定意见的认为，合并计算为同一用人单位工作年限有利于保护劳动者权益，避免用人单位利用优势地位规避无固定期限劳动合同的签订。而持否定意见的则认为，相关司法解释仅对在支付经济补偿金时存在上述情形的可将两单位的工作年限合并计算作过规定，此类工作年限的合并计算是否也适用于合同签订时并无明确规定，一概视为同一用人单位工作时间的话易导致无固定期限劳动合同扩大化，不利于企业提高竞争力。我们认为非本人原因导致用人单位变更的情形多种多样，不能一概而论，尚需法律进一步明确，但对于用人单位发生合并、分立的，根据《劳动合同法》第34条的规定，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。此时，通常认为劳动者在两用人单位的工作年限应视作在同一用人单位的工作时间。你们分公司系从集团公司中分立，承继了原公司的相关劳动权利义务，姚女士在两单位的工作年限应视为同一单位工作时间连续计算。至于合同到期时工作年限尚未满10年，因享受医疗期而导致劳动关系存续时间超过10年的，是否必须签订无固定期限劳动合同，对此，目前倾向性意见认为，劳动合同期满因法定事由续延只是为了照顾劳动者的特殊情况而对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。在法律没有对合同顺延的情况作出特别规定的情况下，不能随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，职工请病假前，并不具备法定的必须签订无固定期限劳动合同的条件，在其享受医疗期待遇后，法定的顺延事由消失时，合同可以终止。因此，你们不用过于担心因给予员工医疗期待遇而导致不得不签无固定期限劳动合同的后果。至于是否准假，还是应根据劳动者病情及其可以享受的医疗期等实际情况确定。　　乔法官