2022版国家统一法律职业资格考试.三国法知识精讲

　　　　国家统一法律职业资格考试三国法知识精讲**篇国际法**篇 国际法**章 导论 要点提示 本章主要理解国际法的渊源、国际法基本原则和国际法在中国国内的适用问题。思维导图 **节国际法的概念、渊源和基本原则一、国际法的概念和特征（一）国际法的概念国际法主要是国家间相互交往形成的，以国家间协议制定的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和规章制度的总和。可见，国际法的调整对象主要是国家之间的关系（也包括政府间国际组织和争取独立的民族）。就国际法的名称而言，有狭义和广义之分，狭义的国际法也称国际公法，以区别国际私法（法律职业资格考试中的“国际法”就是“国际公法”）；广义的国际法是指一个法学专业，包括国际公法、国际私法和国际经济法三个方向。 1643—1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的签订，标志着一批近代主权独立国家的出现；同时和约确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表的《战争与和平法》(1625年)这一著作对威斯特伐利亚和会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。 （二）国际法的特征 国际法是法律的一个特殊体系。国际法与国内法的区别，具体内容见表1-1-1。 表1-1-1国际法与国内法的区别项目国际法国内法立法方式国家之间在平等基础上以协议方式共同制定凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定法律关系的主体 和调整对象主要是国家主要是自然人和法人强制力的依据和方式国际法的依据是国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议，当今的国际法的强制力还是通过国家本身单独或集体的行动来实现强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志，由国家强制机器来保障和实施发达程度国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达国际法与国内法的上述区别，表明了国际法的如下特征： 1国际法的国际性 国际法是国家间的法律而不是国家之上的法律，是国家间公认的法律，而不是国家之上有一个高级的权力强加于国家的法律。 2国际法的法律性 国际法一直是作为对国家有法律拘束力的国际交往的行为规范而发展的，各国通过议会和政府，表示自愿承担国际法义务；各国舆论也无不认定国家有遵守国际法的义务。 3国际法的一般性 国际法是公认的国际行为规范。只对少数国家有约束力的特殊规定，不能称为国际法。 4国际法的强制性 国际法对国家具有法律上的约束力，是世界各国早已公认的。但是，它的强制性主要依靠各个国家本身单独和集体的行动。 二、国际法的渊源 国际法的渊源一般是指它的形式渊源，即国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。它的意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及识别一项规则是否是有效的国际法规则。 《国际法院规约》第三十八条规定了国际法院审理案件时所适用的法律，被普遍认为是对国际法渊源的权威的说明。该条规定包括： （1）法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：①不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；②国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；③一般法律原则为文明各国所承认者；④在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 （2）前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。 据此，国际法的渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则；而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。 国际法的渊源，具体内容见表1-1-2。 表1-1-2国际法的渊源类型具体内容国际条约国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议 国际条约是现代国际法主要的法律渊源，国际法规则主要的表现形式国际习惯在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成、并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度 国际习惯是不成文的，是古老、原始的渊源一般法律原则各国法律体系中所共有的一些原则，如善意用尽国内救济、禁止反言等 它的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白，其处于补充和辅助地位，很少被单独适用知识点拨（1）国际条约具有相对性，即已经生效的条约只对缔约国有约束力；国际习惯具有普遍性，一经形成，对国际法主体都具有约束力。 （2）国际习惯法的两个构成要件：存在反复一致的实践（客观要素）和法律确信（主观要素）。其中，法律确信，即各国认为该实践具有法律约束力。 （3）查明一项国际习惯的存在，必须源于官方文件，即证据材料必须表明国家的实践和意志。 （4）国际法独立的渊源包括国际条约、国际习惯、一般法律原则，其中前二者是主要的渊源，一般法律原则在前二者存在空缺时起填补空白的作用。而权威学者的学说、国际组织的决议、司法判例并不是国际法渊源，而是国际法渊源的辅助资料。 三、国际法的基本原则 国际法的基本原则是各国公认的、适用于国际法律关系的所有领域并构成国际法体系基础的具有强行法性质的原则。强行法，或国际法强行规则，是《维也纳条约法公约》中的概念，是指“国家之国际社会全体接受，并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。 知识点拨（1）国际法的基本原则都是强行法规则，但并不是所有的强行法规则都是国际法的基本原则，如海洋法中的公海自由原则、战争法中的区分对象原则等，虽属国际强行法的范畴，但不是国际法的基本原则。 （2）国际法的基本原则属于一般法律原则，是国际法的渊源。 （一）国家主权平等原则 主权是国家的根本属性。主权的含义包括对内高权、对外独立权和自保权。国家主权平等原则是首要的国际法基本原则，构成国际法基本原则的核心和基础，是当代国际法的基石。 知识点拨主权不是绝对的，国家主权受国际法的约束，只能在国际法允许的范围内行使。国际法本身就是国家让渡主权的结果。 （二）不干涉内政原则 关于不干涉内政原则，首先应理解何谓内政。内政是指国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，内政虽然以领土为基础，但内政不是一个地理概念，即发生在一国领土内的事项并不一定属于内政的范畴，反之，也有在领土外从事的活动属于一国的内政。例如，一国元首出访时邀请该国元首来年回访，虽然发生在境外，但也属内政；而一国在其境内扣留另一国外交代表做人质，即使发生在境内，也不属于内政。 知识点拨判断某一事项是否属于内政，关键在于其是否本质上属于国内管辖的事项及该事项中的行为是否违背已确立的国际法原则和规则。 （三）不使用武力威胁或武力原则 不使用武力威胁或武力原则是指各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以任何与联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。 知识点拨该原则并非禁止一切武力的使用，两种情形下的武力使用是允许的：①国家对侵略行为进行的自卫行动；②联合国集体安全制度下的武力使用（即安理会授权动武）。 （四）和平解决国际争端原则 和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。 知识点拨“和平”不等于“非武力”，“国家间在发生争端时，各国都必须采取非武力方式予以解决”的说法是不正确的。 （五）民族自决原则 民族自决原则是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族具有自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。在这个原则的推动下，殖民主义体系已经崩溃瓦解，几乎所有殖民地的政治独立均已完成，正在努力争取实现经济文化等方面的平等权利。 知识点拨民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内民族的分离活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据，即不能对抗国家主权的独立和完整。 （六）善意履行国际义务原则 善意履行国际义务原则与“条约必须遵守”这一古老的习惯国际法原则相联系。条约义务必须履行，其他国际法渊源的义务（如习惯国际法产生的义务）同样应当履行。该原则维护国际法律秩序的稳定，维护正常的国际关系，也维护国际法本身的存在。 知识点拨根据《联合国宪章》**百零三条的规定，联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。即当相关国际义务与《联合国宪章》义务冲突时，《联合国宪章》义务优先。 经典例题关于国际法基本原则，下列哪些选项是正确的？ACD 视频讲解A国际法基本原则具有强行法性质 B不得使用威胁或武力原则是指禁止除国家对侵略行为进行的自卫行动以外的一切武力的使用 C对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据 D和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决 第二节国际法与国内法的关系一、国际法与国内法关系概述（一）国际法与国内法关系的理论国际法与国内法关系的理论，典型的是一元论和两元论。一元论认为