中财法律评论(第十四卷)

合规时代的公司治理 肖恩·格里菲斯 著 薛前强 高尚 译 摘 要：合规是新的公司治理方式。合规职能是使公司行为适应法律、法规和社会规范的手段。以前，这可能被认为是一个典型的治理问题，由董事会自由裁量处理。然而，合规并不适合传统的公司治理模式。它并非来自董事会、州公司法或联邦证券法。相反，合规相当于是执法机构从外部强加给公司的一个内部治理结构。这一见解对公司法和公司治理具有重要的实践和理论意义。本文对当代合规职能进行了详细的描述性研究，并对其与当前公司治理概念的不兼容性进行了规范性说明。本文认为合规改变了美国企业的政治经济，挑战了治理效率，并使旧有的公司理论再次焕然一新。就政策面而言，本文呼吁在设计公司治理机制时要提高透明度，并限制政府的作用。 关键词： 企业合规；公司治理；量刑指南；公司法 一位与董事会频繁互动的华尔街高管开玩笑说：“如今，银行董事们唯一做的更多的事情就是开会……监管机构几乎剥夺了董事会在危机前拥有的主要权力”。 引 言 美国公司治理已然经历了一场悄然的革命。它基本职责中的大部分内容——监督和控制公司内部事务——已被合规所取代。虽然遵守法律法规不是一个新想法，但在公司内部建立一个独立的部门来发现和制止违反法律和政策的行为却是一个新的想法。美国公司已经见证了一个新时代的到来：合规时代。 毫无疑问，我们现在生活在一个合规时代。在过去十年里，合规已发展成为一个欣欣向荣的行业，在许多公司中，合规部门已成为与法律部门同等重要的部门。其通常由首席合规官（CCO）领导，他直接向首席执行官（CEO）报告，通常也向董事会报告。此外，公司已经开始疯狂地招聘合规员工，有的大型公司一次就增加了数百甚至数千名合规官。 美国企业围绕合规进行的业务重组（reorganization）本身并不一定引人注目。毕竟，公司经常重组他们的业务，况且这种重组是在董事会的基本权力下进行的，所以不会挑战公司的基本权力结构。例如，建立一个由首席技术官领导的信息技术部门，很难被视为公司治理的根本性转变。然而，合规则完全不同。虽然在当代，合规为核心治理职能服务，但其起源却不能追溯到董事会授权或其他传统的治理权力来源。与其他治理结构不同，它的起源对公司来说是外生性的。 合规的动力并不来自于传统的公司利益关联人——换言之，不是来自于股东、经理、员工、债权人或客户。相反，它来自于政府。合规是政府通过事前激励、事后执法措施和正式的信号传递，施加给公司的一种事实上的强制要求。强制推行以合规为目的的治理结构是政府行使权力的一种新型方式。在推行这些结构时，政府不是在通过新的法律和法规时所作的那样，简单地制定公司所必须遵守的规则，也不是调整其传统工具（执法的数量和制裁的规模）以确保对现有法律和法规的遵守。相反，通过合规，政府规定了公司必须如何遵守和实施特定的治理结构，以改变公司开展业务的方式。 此外，政府并不是通过州公司法或联邦证券法等传统手段，而是通过起诉和监管执法等手段来实现对合规的干预。因此，由此产生的改革既不是透明且符合政治立法程序的产物，也不是需要进行成本效益分析并征求公众意见的监管规则制定之产物。相反，它们是在达摩克利斯之剑下通过不透明的和解过程产生的。因此，合规对公司法和公司治理理论均提出了深远的挑战。 当代的合规职能颠覆了这样一个概念，即公司治理安排既是、也应该是股东和管理者之间讨价还价的产物。合规改写了罗纳德·科斯（Ronald Coase）关于公司内部组织的著名论述。合规官进入组织不一定（或不完全）是响应“指导生产的企业家协调者”的要求，而是根据政府执法者的指示。从合规的角度来看，公司不再像是一组契约的联结，而是一个真实的实体，它会根据主权者的意愿受到惩罚和改造。因此，合规拒绝了关于公司的主流观点，转而支持陈旧的、基本上已被抛弃的公司理论。 此外，从外部强加给公司的内部治理，为其决策带来了大量外部利益和激励因素。一旦公司治理不再被视为是股东和管理者的专属领域，就会出现公司应该服务于何种目标的问题。因此，合规重新引发了关于“其他利益相关者”的争论——即公司是否应该为股东以外的利益相关者和财富*大化以外的利益服务。合规还提出了一个问题，即当局是否有正当的动机和正确的信息来敦促公司改革。如果他们没有，那么合规的发展可能只会导致公司被迫实施低效的治理结构。 然而，尽管其对现行公司法和公司治理的正统观念直接提出了挑战，但在主流的公司法文献中，合规基本上是缺失的。在刑法和监管执行方面的学术研究中确实出现了合规方面的讨论，特别是与起诉和针对公司案件解决有关问题的讨论。然而，主流的公司法研究仍然集中在代理成本问题上，并且由于合规基本不涉及代理成本，学界尚未意识到合规对其基本假设所带来的挑战。因为在目前的模式下，合规看起来像是一种无法解释的现象，暴露了公司法理论中的缺陷。同样，合规本身也是理论性不足的。 本文旨在通过将合规作为公司法和公司治理学者的一个研究领域来改变这种状况。本文的描述性论述部分记录了合规的起源，并展示了其在公司治理职能方面的成熟。本文中心论点是，当代的合规部门事实上是政府授权的产物，尽管只有高度管制行业的公司对此感受*为强烈，但它已成为整个市场普遍关注的问题。 本文的规范性论述部分引出了描述性论述部分的理论和实际意义。它展示了合规如何挑战公司的既定理论，并扰乱公司治理的政治经济传统。从根本上说，合规提出了一个基础性问题，即公司治理安排的制定者应该是谁。此外，文章的规范性论述还涉及到了代理成本、信息不对称以及对公司效率的影响等更为实际的问题。*后，本文提供两个改革方向——一个是改变执法策略，另一个是增加透明度。然而，在这个阶段的辩论中，解决合规带来的问题可能不如提出这些问题更重要。这也正是本文的基本贡献——参与学术辩论，为检察官、政策制定者和研究公司法及公司治理的学者提供一个对话框架。 从这篇引言开始，文章的内容如下。**章记录了所有公司现在所处的合规时代，探究了合规的起源，并展示了合规在实践中的应用，正如今天公司所实际实行的那样。第二章研究了我们现在所说的合规与传统意义上的公司治理之间的联系。它显示了合规职能如何在很大程度上取代了传统的公司治理模式，并强调了传统治理机构和执法机构对合规所采取的截然不同的方法。第三章阐述了这一安排所固有的问题，论证了合规与主流公司法学术理论基础的不兼容性，以及对代理成本、外部性和信息不对称问题更务实的考虑。第四章提供了两种方法来解决合规所带来的问题，其目的更多是为了开启关于合规的学术对话，而不是将问题搁置。*后，文章以一个简短的总结而结束。