法院审理建设工程案件观点集成【第三版】

...... 律师点评 本书案例反映的是签订施工合同时，承包人仅与联合开发的一方签订施工合同，发生拖欠工程款纠纷时，承包人是否有权要求未签订施工合同的联合开发方承担连带责任。案例中未签订施工合同的联合开发方是否承担连带责任的问题，一审、二审法院观点截然不同，本书依据相关法律规定，就未签订施工合同的联合开发主体是否应承担连带清偿责任加以分析、点评。 一、概述施工合同主体连带责任的法律特征 所谓连带责任是指依照法律的直接规定或者当事人约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任。权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部赔偿责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。（*高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第888页。） 所谓连带债务是指数个债务人对同一内容的给付，各自独立负担全部给付义务，且其中一人给付时，其他债务人同样被免除债务的多数当事人的债务。(［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第355页。)《民法典》第518条规定：“……债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”根据上述规定，连带债务分为法定的连带债务和意定的连带债务两种。 法定的连带债务，即法律明确规定各个债务人对某一债务承担连带责任的债务。具体包括以下情形：（1）侵权关系中的连带债务。共同实施的侵权行为情形（《民法典》第1168条）；共同危险行为中不能确定具体侵权人的情形（《民法典》第1170条）；网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者未及时采取必要措施的情形（《民法典》第1195条、第1197条）；挂靠机动车发生交通事故并负有侵权责任的情形（《民法典》第1211条）；遗失、抛弃高度危险物或非法占有高度危险物造成他人损害，有过错的所有人、管理人与非法占有人承担连带责任（《民法典》第1241条、第1242条）；等等。（2）代理关系中的连带债务。主要有代理人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任（《民法典》第164条第2款），违法代理的连带责任（《民法典》第167条）。（3）因共有不动产或者动产产生的债权债务（《民法典》第307条）。（4）共同承揽人对定作人承担连带责任，另有约定除外（《民法典》第786条）；建设工程中承包人（包括总承包人、勘察人、设计人、承包人）与分包人的连带责任（《民法典》第791条，《建筑法》第29条、第55条）；建筑工程中联合体的连带责任（《建筑法》第27条）；建设施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任（《建筑法》第66条）；建设工程承包单位将工程转包或者违法分包，对工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包单位与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任（《建筑法》第67条）。 意定的连带债务，即依照当事人之间的约定产生的连带债务。因合同而产生连带债务的典型是连带责任保证，《民法典》第688条第1款规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 就本案例而言，一审法院认为泰某集团公司虽然是本案工程的联建方，但与中某某方公司签订承包合同的是某福实业公司，根据合同相对性原则，应向中某某方公司支付工程款的是某福实业公司。二审法院则认为，首先，泰某集团公司作为案涉工程项目所有权的共有人，且授权某福实业公司代为与中某某方公司签订施工合同，《承包合同》对泰某集团公司具有法律约束力。其次，从合同的实际履行情况看，泰某集团公司也实际参与了《承包合同》的履行，因此，泰某集团公司应当对工程款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。 二、未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否应对工程款的给付承担连带责任的不同观点解析 实践中，合作开发房地产存在各种不同的模式，主要有两种类型：一是项目公司型，即合作各方成立项目公司合作开发；二是非项目公司型，即合作各方未成立项目公司合作开发。 项目公司型合作开发，应按《公司法》第3条第1款的规定，由项目公司以其全部财产承担责任。合作开发项目的主体作为项目公司的股东，对工程款在其出资范围内承担有限责任，此种类型在实践中产生的争议较小，也不是本书讨论的重点。 非项目公司型合作开发，即合作开发各方未组建房地产开发项目公司，而是按合作开发合同的约定进行开发，比较常见的有“联建”“参建”等模式，通常会约定以拥有土地使用权一方的名义办理有关手续，包括办理项目的各类许可证、对外签订合同，对内以合作协议确定合作各方的权利和义务。《民法通则》（已失效）第52条对企业之间或者企业与事业单位之间联营、共同经营，但又不具备法人条件的，规定了由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。此种情况下未对外签订施工合同的联合开发主体是否应对工程款的给付承担连带责任，实践中存在较大争议。 （一）未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任的观点及主要法律依据。 《民法通则》（已失效）第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”说明债是特定当事人之间的法律关系，债务人只对特定的债权人负有给付义务。《民法典》第465条也规定：“……依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”即根据合同相对性，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同以外的人不发生法律效力。 （二）未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任的观点及主要法律依据。 《物权法》（已失效）第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。” 地方高级人民法院在地方性司法解释中的主流观点是：对联合开发商中未签订施工合同的其他合作建设方，承包人要求其对施工合同的履行承担连带责任的，予以支持，这些在北京、深圳、河北和江苏等高级人民法院发布的相关指导意见和解释中均可窥见。 三、笔者意见 （一）未签订合同的合作开发方是否承担连带责任，首先应探究合作开发的行为背后的法律关系确定 《*高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条中，对比较典型的合作开发房地产合同的定义进行了归纳：是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。如果合作开发的模式符合上述特征，则未签订施工合同的当事人应当对工程款的支付承担连带责任。理由如下： 首先，根据*高人民法院关于合作开发房地产合同的概念，其明显的特征是“共同出资、共享利润、共担风险”，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果带来的经济利益共同分享，与此相对应的是对合作过程中的风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。 其次，《民法典》正式实施后，*高人民法院对于合作开发房地产合同的概念，也符合《民法典》中“合伙合同”的特征，《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”既然合作开发各方是合伙关系，在对外债务关系上，无论是否参与施工合同的签订，均应对外承担无限连带责任。此处的连带责任是一种法定责任，合作开发各方不得通过合作协议的约定进行免除，即便约定免除，也不得以此对抗债权人。需要注意的是，合作开发协议是否能认定为合伙合同，需要结合实际情况对其合同的实质法律关系进行判断，合伙合同应当符合共同出资、共享利润、共担风险的合伙特征，但如果名为合作开发合同，实际为工程委托代建，或者名为合作开发，实为民间借贷、土地使用权转让，不动产买卖、不动产租赁等不共担合作开发风险的其他法律关系，则未签订施工合同的合作开发人是否应当对工程款的支付承担连带责任，则应当根据实际法律关系进行判断。 再次，如果案涉不动产已经竣工验收并取得不动产登记证书即取得物权，且该物权为合作开发各方共有。结合《民法典》物权编第307条的规定，合作开发当事人对工程款承担连带责任也有法可依。《民法典》第307条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外……”合作开发房地产的各方无论是分享利益还是房产，均构成对共同开发房产的共有。 *后，从公平正义及保护承包人利益的角度，如果由合作开发房地产的一方负责签订《施工合同》，另一方办理相关证照，且不动产亦登记在办理相关证照一方所有。则承包人的劳动成果均物化为由办理证照一方所有，假设签订施工合同方已无力支付工程款，而不动产所有人又不承担任何施工合同的责任，则不仅对签订施工合同方不公平，更不利于承包人利益的保护，也有违公平正义的基本法治原则。 （二）几种特殊情况下的合作开发 1.《*高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条至第24条列出了“名为房地产合作开发，实为其他合同关系” 应当按其他合同关系认定的几种情况：第21条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第22条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第23条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第24条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”符合上述情形的，在各方没有明确约定的情况下，要求未签订合同的合作开发方对工程款的支付承担连带责任则缺乏依据。 2.即便是符合“共同出资、共享利润、共担风险”特征的合作开发关系，如果合作开发期间与施工合同生效履行期间不一致，对于未签订施工合同的合作开发方连带责任的承担也不能一概而论。 **种情况，如果合作开发的关系在工程竣工验收前或者施工合同提前终止或解除前已经解除的，未签订施工合同的合作开发方是否需要对施工合同项下全部债务承担连带责任？ 笔者认为，《民法典》第973条所述合伙人对合伙债务承担连带责任中的“合伙债务”，应当理解为合伙关系存续期间的债务，即债务范围限于退伙前发生的合伙债务，这里包括退伙前尚未发生，但是基于退伙前的原因于退伙后发生的债务。（*高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（四）》，人民法院出版社2020年版，第2757页。）参考《合伙企业法》第53条的规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”因此，如果合作开发的关系在工程竣工验收前或者施工合同提前终止或解除前已经解除的，未签订施工合同的合作开发方，应当对截至合作开发关系终止之日前承包人已经完成的工程对应的工程款及违约金承担连带清偿责任。 第二种情况，如果合作开发的关系在施工合同签订之后才成立，未签订施工合同的合作开发方是否需要对施工合同项下全部债务承担连带责任？ 笔者认为，虽然合作开发的关系在施工合同签订之后才成立，但施工行为的物化成果已经作为合作开发的共同利益共享，且对于债权人而言，其无法知晓合伙成员变动情况，为了保障债权利益，未签订施工合同的合作开发方需要对其参与合作开发前施工合同项下全部债务承担连带责任。 综上所述，笔者认为未参与签订施工合同的合作开发房地产的一方是否要承担连带责任，不能一概而论，应根据合作开发行为背后具体的法律关系依法确定，如果符合“共同出资、共享利润、共担风险”的特征，则应当对施工合同项下的债务承担连带责任。 ......