刑法分则案例教材

　　而在日本刑法理论界，也存在几种不同的判断标准①：**种观点是暴力、威胁基准说。即应当以暴力、胁迫行为本身作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的基准。第二种观点是盗窃基准说。这种观点认为应以先前盗窃行为的既遂或未遂为基准，认定转化型抢劫罪的既遂或未遂，这是日本的通说，也是判例所取的立场。第三种观点是*终财物取得基准说。认为*终是否取得财物才是转化型抢劫罪能否构成既遂的关键。在行为人盗窃既遂后又实施了暴力反抗行为，但*终财物被他人夺回的，或行为人盗窃未遂，而后又实施了暴力抗捕行为并成功脱逃的，由于*终都没有取得财物故都属于转化型抢劫罪的未遂。　　反观国内学者所持的几种不同观点，大抵与上述几种学说相似，具体如下：**种学说是有学者提出，转化型抢劫罪以盗窃、诈骗、抢夺行为的既遂为前提，既需要以占有财物为前提，同时需*终取得财物占有的才构成转化型抢劫罪的既遂。第二种学说认为应以盗窃等行为的犯罪停止形态作为转化型抢劫的停止形态的标准，该行为既遂的，转化型抢劫也既遂，该行为未遂的，转化型抢劫也未遂。②第三种学说以行为人实施暴力、威胁行为的主观目的③的实现与否为判断标准，通过使用暴力或以暴力相威胁实现了窝藏赃物、抗拒抓捕等目的的，构成既遂，反之未遂。第四种学说认为转化型抢劫的认定标准应该与抢劫罪的认定标准一致。这也是国内的主流观点，既然转化型抢劫罪*后是按《刑法》第二百六十三条所规定的普通抢劫罪定罪处罚，那么，其既遂、未遂的基准也应与一般抢劫罪相同。④　　在笔者看来，国内学者所持判断标准中，前三种都不合理，不符合罪行均衡原则的要求。**种学说首先将盗窃等行为的既遂作为转化型抢劫的犯罪构成的前提和基础，这本身就存在问题。上文反复提到刑法条文规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的本意并非构成实质意义上的具体犯罪，具备盗窃等行为即可，盗窃等行为的未遂不影响对转化型抢劫罪的构成。鉴于该观点的基础论证本身己过于限缩了转化型抢劫罪的成立范围，故不具备合理性。第二种学说片面强调侵犯财产行为的重要性，忽略了转化型抢劫中盗窃等行为与暴力、威胁行为之间的紧密联系，虽然转化型抢劫罪属于财产型犯罪，但暴力、威胁才是该行为*终会以普通抢劫罪进行处罚的根本原因，由于其对人身权利的侵犯才使得此类犯罪可以拟制为侵犯双重法益的抢劫罪，暴力、威胁行为是转化的关键。该观点完全无视暴力等行为对该罪既遂、未遂成立标准的影响，笔者难以认同。第三种学说则忽视了该罪的侵财性特征，将暴力、威胁等行为的主观目的的实现作为判断依据，实质上就是将该目的扩大理解为整个犯罪的目的，这未免失之片面，掩盖了转化型抢劫罪的侵犯财产的性质。　　笔者认为第四种学说具备相对的合理性，该观点体现了转化型抢劫罪与普通抢劫罪的同质性，强调转化型抢劫罪行为的整体性。两罪在侵犯法益的双重性、社会危害程度及立法目的上都具有高度的相似性，这也是法律将此类情形拟制为抢劫罪进行处罚的根本原因，二者主要差别仅在于行为的顺序即暴力、胁迫行为与非法取财行为的先后不同，但这种差异不应影响犯罪既遂与否的判断，《刑法》既然规定对转化型抢劫罪要根据第二百六十三条抢劫罪的规定进行处罚，那么在犯罪形态上该罪也应当与普通抢劫罪保持协调一致，从而保证良好的法律适用效果。但鉴于转化型抢劫罪具备有别于普通抢劫罪的特殊性，故对于其既遂、未遂的判断标准不能完全生搬硬套，需要根据情况具体分析。　　（2）转化型抢劫罪既遂、未遂形态的具体判断　　关于普通抢劫罪的既遂标准，有学者认为应以是否取得财物的*终占有为标准；另有人认为应以是否侵害人身权利为标准；还有学者提出应当区分抢劫罪的基本犯罪构成和加重犯罪构成①。而*高人民法院在发布的“两抢意见”②第十条规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利，又侵犯人身权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属于抢劫未遂。”该标准对于抢劫罪既遂、未遂标准的区分充分考虑到该罪侵犯法益的双重性，能够有效保护财产与公民人身权利，笔者认为该标准更为合理，抢劫罪是具备暴力或暴力相威胁的手段行为和劫取财物的目的行为的双重实行行为犯罪，其虽隶属于侵犯财产型犯罪，但其实质造成的法益侵害是复杂的，既包括财产权利也包括人身权利，故在认定该罪构成既遂还是未遂时必须要对其侵犯的两个客体都进行考察，具备两者之一侵害后果的，即构成抢劫既遂。同时这种认定标准同样适用于《刑法》第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”外的其余七种加重处罚情节，即对于具备“入户抢劫”情节的犯罪同样可能只构成抢劫罪的未遂。当然也有学者不赞同在存在加重情节的抢劫罪中还具有讨论未遂问题的余地，@在笔者看来，既遂、未遂与加重情节虽然同作为对量刑产生影响的因素，但并不意味着二者存在必然联系并相互影响，构成情节加重犯的犯罪的既遂，不但要求行为人的基本犯罪应当齐备，还需要行为人的行为应具备法定的七种加重情节，无论缺乏哪一方面要素，都不构成加重抢劫罪的犯罪既遂，故加重情节的存在并不意味着就一定构成抢劫罪的既遂。况且，不分情况地统一量刑处罚，也不符合罪与刑相适应的原则要求。在刑法中，情节加重犯有其独立的犯罪构成、独立的法定刑。　　对于转化型抢劫罪来说，在采用相同于一般抢劫罪的标准为基础的同时，可以结合以下几种不同情节做出进一步的判断。其一，在实施盗窃、诈骗或抢夺的基本犯罪行为后，无论该行为是否构成相应犯罪的既遂，行为人基于窝藏赃物等目的又实施了暴力或暴力相威胁行为的，若行为人*后因意志以外原因未取得财物，同时没有给他人造成轻伤以上人身伤害后果的，构成转化型抢劫罪的未遂；如果*终非法取得了财物的占有或造成了他人轻伤以上的伤害，则构成既遂。其二，若行为人实施了先前的盗窃等行为，因抗拒抓捕等目的实施暴力、威胁时，造成被害人重伤或死亡的，在转化为抢劫罪来进行处罚时，由于其同时具备了第二百六十三条抢劫罪中第五项对于加重情节的规定，故*终以抢劫罪的结果加重犯来量刑，此处需要注意的是行为人在造成他人重伤、死亡的情况下，不需再关注其*终是否取得了财物，具备上述伤害后果已可构成转化型抢劫罪的既遂，只是此时该后果同时可以作为加重处罚的情节来考量。