传统法律文化研究

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作者：闫晓君

出版社：西北大学出版社

本类榜单：法律

分类：法律 > 法的理论

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ISBN：9787560450490
装帧：简裝本
册数：暂无
重量：暂无
开本：16开
页数：255
出版时间：2022-12-01
条形码：9787560450490 ; 978-7-5604-5049-0

内容简介

《传统法律文化研究》一书包括秦汉法律篇、法律文化篇、传统律学篇三部分。论述了中国封建王朝各朝代法律的发展沿革、继承与变化，从不成熟走向成熟再到受西方法学影响而有所变化的基本史实，梳理、剖析、论证了秦律成为“中国**律”的内容、原因和特性。作者通过分析中国传统司法检验从秦汉至清的制度发展、司法实例等，展现出我国古代司法检验的突出成就；通过探讨姓氏文化、酷刑文化与中国传统法律的关系，揭示了中国古代律法的文化属性；通过考察有代表性的法律条文及律学学派的发展流变，尤其是以陕西律学为线索梳理出了中国传统律学的知识谱系，并结合对具体案例的分析，揭示了中国传统法律的矛盾与不足。该书是一部从法律史的角度对秦汉法律、法律文化、传统律学做系统集成的中国传统法律文化专著。

前言

《传统法律文化研究》由秦汉法律篇、法律文化篇、传统律学篇三部分组成。
　　**部分为“秦汉法律篇”，收录有四篇论文。1992年，我离开工作了四年的永寿县，到西北大学重造，师从周天游教授攻读研究生，专业虽然是□□文献学，但我自以为秦汉史是我的本专业。研究生毕业后，到西北政法大学工作，开始以秦汉法律史研究为主攻方向。2007年，又师从李学勤先生在西北大学攻读□□文献学的博士学位，开始了对简牍法律文献的系统研究。2012年，我曾将研究秦汉法律史的论文结集为《秦汉法律研究》，由法律出版社出版，李学勤、周天游二位恩师慨然赐序。此次出版《传统法律文化研究》一书，其中“秦汉法律篇”除《秦汉时期的法医检验》外，其余三篇论文皆为2012年出版的《秦汉法律□□》□未收。
　　《秦律：中国**律》（发表于《法学》2020年第11期）认为，秦律的□□地位及影响可以用“中国**律”来表述和概括。所谓“中国**律”，主要基于以下几点认知：**，从时间顺序上来讲，秦律是*早的律，它根植于秦人的早期习惯及风俗；在此基础上，秦国“改法为律”，首创了“律”这种成文法律形式；秦朝统一，秦律成为统一帝国的法律，并影响了两千年来中国的封建法律。第二，秦律在立法方面的设范立制，体现出极大的创制精神，除了创制较有系统的法律名词术语外，其法律原则也表现出了高超的立法技术，对汉以后各代律法影响深远。第三，秦朝的司法体系比较完善，除了法官法吏的法律素养较高，具有专业化倾向以外，司法过程文书化，司法检验的制度和方法也较完善。第四，秦律作为中国**律，带有与生俱来的早期封建法律的地方性、野蛮性的特点。
　　19世纪末，西方以□□解剖、学理解释为特点的法医学输入，学界对中国传统法医学进行了总结回顾。但由于条件及史料所限，一直未能对秦汉时期的法医学成就如何，秦汉时期的法医学与《洗冤集录》有什么样的联系等学术问题做出回答。20世纪，大批蕴藏着法医学、医学及相关史料的秦汉简牍被发现，使我们有可能对秦汉时期的法医检验进行重新认识。《秦汉时期的法医检验》（收录于《国学研究》第11卷，北京大学出版社，2003年）将出土文献与□□典籍相结合，对秦汉时期的法医检验制度和法医检验方法，尤其是□□检验、疾病诊验、伤情检验、中毒检验、牲畜检验、物证检验、现场急救等进行了重点论述，由此认为秦汉时期的法医检验取得了很大成就，为后世的法医检验积累了很多经验，为宋代《洗冤集录》的出现做了充分准备，《洗冤集录》与之有着一脉相承的关系。
　　关于汉代的继承问题，学界一般认为，身份继承为嫡长子继承制，而财产继承业已形成诸子均分制。《汉代继承问题刍议》（发表于《法律科学》2012年第2期）抛弃成说，大胆提出新说：一是汉代身份继承一般由被继承人生前所置的“后”或所立“嗣子”继承，后可以是子、同产、同产子，甚至是长辈等。这明显是在先秦时期“立子”与“立弟”两种继承方式中进行选择的结果，逐渐形成以“立子”为主、以“立弟”为补充的制度，并逐渐过渡到唐宋法律中严格的“立嫡立长”的规定。二是财产继承也非严格意义上“诸子均分”，先秦嫡长承袭的继承制随着宗法大家庭的解体而消亡，诸子广泛获得了继承财产的权利，但远非唐宋以后的诸子均分制。
　　2013年春节，陕西师范大学贾二强教授转达了北京大学辛德勇教授的邀约和建议，张家山汉墓竹简公布已有十年之久，大陆学界的研究成果已经非常丰富，亟须加以总结和回顾，约我撰写一篇1.5万字左右的学术综述，准备发表在由□□中国史学会编辑、由辛德勇教授担任中国大陆主编的《中国史学》上。于是，就如约撰写了《张家山汉简（二年律令）与秦汉法律史研究》一文（发表于《中国史学》2013年10月第23卷）。张家山汉简《二年律令》的基础整理主要集中在律文编联、律条编次、律目排序、律目分类、律文诠释等五个方面，尽管观点有诸多不同，但其整理的思路和方法则趋一致。学术界围绕法律思想、刑罚体系及适用原则、犯罪、诉讼与司法、身份及民事家事法、经济法、行政法等七个方面对其进行研究，围绕着《二年律令》的年代考订、《二年律令》与《九章律》的关系，以及“三环”“隶臣妾”等几个热点问题进行了学术争论。
　　第二部分为“法律文化篇”，收录有五篇论文。法律应该是人类理性的体现，但在□□上，法律却更多地表现出其文化属性。每当各国法律有用理性解释不通之处时，只要将其置于国家民族□□文化的大背景下来考察解读，便无不焕然冰释，这应该是法律史研究的又一面向。
　　《古代保密法：漏泄罪与间谍罪》（发表于《法学》2017年第2期，并被人大复印资料《法理学、法史学》2017年第7期全文转载）认为，古人对机密漏泄带来的危险早有清醒认识。从秦汉到明清历代法律中均设有“漏泄”和“间谍”犯罪，沿革清晰。何谓秘密，秘密如何划分等级，对是否构成泄密犯罪，至关重要。古代保密主要是国家机密，不涉及对私人秘密的保护。漏泄罪和间谍罪立法各有取义，但又密切相关。从犯罪主体上看，这两类犯罪有“敌我”之分，间谍是敌人或为敌方服务之人，漏泄是我方官员甚至皇帝信任亲近之人所为。从主观方面看，间谍是故意犯罪，漏泄是无心疏漏。有心漏泄以间谍罪论处。从情报传播的过程看，漏泄是源头犯罪，没有漏泄，间谍便不能得手，古代为了保密，便从源头抓起，让间谍无从下手。
　　“格杀勿论”在《唐律》中有三条：**，允许主家登时格杀“夜无故入人家”者；第二，允许将吏格杀持杖拒捕者或逃犯；第三，允许“旁人”在捕格贼盗、强奸、和奸案时将拒捕者格杀。《唐律“格杀勿论”源流考》（发表于《现代法学》2009年第4期，并被人大复印资料《法理学、法史学》2009年第11期全文转载）认为.《唐律》“格杀勿论”渊源于秦汉甚至更早的法律，经过宋元时期的发展，明律删除“傍人皆得捕系”条，又增加“杀死奸夫”的法律规定。清代，“杀死奸夫”的律条通过不断增修条例，使奸案中“格杀勿论”的条款更加纷繁复杂。
　　中国古代社会宗法制度盛行，宗族组织在社会生活中发挥着较大的作用，姓氏作为宗族血缘的符号和标志，人们赋予其很多的文化意义。这种文化对古代法律也产生了较大的影响。《姓氏文化与古代法律》（发表于《宁夏社会科学》2005年第1期），就传统姓氏文化与古代的家族制度、婚姻制度、立后收养制度的关系，进行了初步的探讨。
　　《酷刑、酷吏与中国法律传统》（收录于中南财经政法大学法律史□□□编：《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社，2004年）认为，□□上出现过形形色色的酷刑，刑讯制度是其合法并长期存在的制度基础。酷吏在酷刑的出现和存在中扮演了重要角色，但*深刻的社会根源是专制制度，代表社会主流意识的知识阶层和普通民众对此熟视无睹。□□上，酷刑长期被统治者视为治世的法宝，形成了不良的法律文化观念。今天酷刑已没有其存在的制度基础，但关于酷刑的某些传统观念仍有不可低估的影响。
　　《清代的司法检验》（发表于《中国刑事法杂志》2005年第5期）认为，清代的司法检验在宋、元、明三代的基础上有了长足的发展，主要表现在：一是司法检验的体系和制度进一步完善；二是检验方法虽并未超出《洗冤集录》以经验为主的范围，但对《洗冤集录》确实有不少的订正补充，并积累了丰富的检验实例和经验。
　　第三部分为“传统律学篇”，实际上是我近年开展的对陕派律学研究的初步成果，共收录四篇论文。陕派律学是传统中国两千多年律学的总结和结晶，它从中国□□文化的土壤中生根发芽，并且成长为世界法学之林中一株根深叶茂、独具特色的参天大树。通过对陕派律学的研究，可以梳理出一套中国传统律学的知识谱系。
　　《走近“陕派律学”》（发表于《法律科学》2005年第2期），是笔者从事“陕派律学”研究的首秀。文中指出，“陕派律学”虽然形成于清末，但事实上，陕籍人士任职刑部自清初即代不乏人，可以说源远流长。“陕派律学”的主要代表人物一般都出身科举，由于任职西曹，究心于传统律学，取得了骄人的学术成就，成为传统律学*后的高峰。不仅如此，“陕派律学”代表人物在长期司法实践中，秉承求真务实、重视民瘼的理念，在司法审判中表现出“公正”“抗直”的优秀品质，不畏权势，公正执法。
　　《“陕派律学”的几个问题》收录于曾宪义主编的《法律文化研究》第6辑，中国□□大学出版社2011年出版。清同光之际，刑部分陕、豫两派，陕派的形成与薛允升有着莫大的关系。作为“陕派”创始人，薛允升具备别人所不能兼而有之的条件：不凡的律学成就，足为学界楷模及陕派祖师；重视“乡谊”，注定陕派以陕籍人士为主。继之而起的赵舒翘是陕派的中坚，吉同钧是陕派的殿后者。辛亥革命后，陕派人物纷纷归隐。
　　《中国传统法律的悖论：以清末永氏案的罪与罚为切入点》，发表于《华东政法大学学报》2021年第4期。光绪亲政之初，有旗人桂永氏被诱拐。桂永氏逃离虎口后在衙门喊告。经过刑部审理，原告诱拐案，却判原告以诬告罪名。此案经洪良品封驳，引起朝野关注。光绪帝颁旨对此案进行覆审，经过翁同龢和怀塔布历时两个月的审理，*后还是含糊了结，大体上维持了原判。案件遭遇了“罗生门”。尤其吊诡的是，作为案件唯一的受害者桂永氏，要么告状，在将诱拐犯绳之以法的同时，自己也因诬告亲夫罪被处以极刑；要么就含冤莫释，任由诱拐者逍遥法外。
　　《一桩命案引起的妇女离异争议》发表于《法律适用》2017年第8期。光绪初年，山西省发生了一起命案。命案中的妇女杜氏应否离异，律例无明文规定，因而在刑部引发了争议。当家堂官薛允升与律例馆提调赵舒翘从经义、律义及历代成案三方面论证，为明刑弼教起见，判决杜氏离异。山西司郎中燕起烈从三方面予以反驳，认为此案事发偶然，杜氏依例应判处流赎，如再判令离异，是例外加重，于情理不便，后世引以为例，有窒碍难行之处。沈家本在遍查律例的基础上，认为在法无明文的情况下应揆之以人情，并进而对传统的类推原则及引例比附提出质疑。
　　以上所有文章在此次结集出版时，均有进一步修改和完善。今年是新冠疫情肆虐全球的第三年，也是父母辞世的三周年，同时也是我从事学术研究的三十周年。三十年来，付出的艰辛和劳动只有自己知道，而收获的成果却有目共睹。谨将菲薄的成绩呈献出来，上无以报父母，下亦愧对妻子。一路走来，得到不少亲友师长的勉励诱掖、支助扶持，在此不一一鸣谢。

自序
秦汉法律篇
秦律：中国**律
一、秦律由秦人的部落习惯风俗发展而来
二、秦律首创了系统的律法名词、术语及原则
三、秦律初步构建了中国封建王朝的司法体系
四、秦律具有早期封建法律的地方性、野蛮性特征
五、结语
秦汉时期的法医检验
一、秦汉时期的检验制度
二、秦汉时期的□□检验
三、秦汉时期对疾病的诊验
四、秦汉时期的中毒检验
五、秦汉时期的物证检验
六、秦汉时期的牲畜检验
七、秦汉时期的伤情检验
八、秦汉时期对死亡的认识及急救方
汉代继承问题刍议
一、后与嫡子制度的沿革
二、汉代的身份继承
三、汉初财产继承是“诸子均分”吗
张家山汉简《二年律令》与秦汉法律史研究
一、文献整理
二、《二年律令》研究综述
三、热点问题的争论
四、几点浅见

法律文化篇
古代保密法：漏泄罪与间谍罪
一、法律沿革
二、是否秘密及秘密等级是构成涉密犯罪的关键
三、漏泄罪与间谍罪的区分与关联
四、余论
《唐律》“格杀勿论”源流考
一、《唐律》中的“格杀勿论”
二、“格杀勿论”的渊源
三、明清时期“格杀勿论”的流□
四、结论
姓氏文化与古代法律
一、姓氏与古代家族制度
二、姓氏与古代婚姻制度
三、姓氏与古代立嗣制度
酷刑、酷吏与中国法律传统
一、□□上的酷刑
二、酷吏、暴君与酷刑
……
传统律学篇

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作者简介

闫晓君，陕西武功人，西北政法大学教授（二级岗位），长安学者，博士生导师，西安市人民政府参事，中国法律史学会常务理事，中国法律史学会文献研究会副会长，教育部新世纪优秀人才，省级优势学科带头人。主要研究方向为法律史，在《法学研究》《中国史研究》《国学研究》《法学》等期刊发表论文五十余篇，出版《秦汉法律研究》《出土文献与古代司法检验史研究》《陕派律学家事迹纪年考证》《秦法律文化新探》等著作，主持国家社科基金项金等项目6项，多次获司法部、陕西省人民政府、西安市人民政府科研奖励。

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