德国公司与合伙法(第24版)

本书已是第24版。如从其第1版的出版时间1948年算起，已纵跨近70年之久。经过三代人不间断的努力和传承，本书不仅全面而系统地介绍了德国合伙/公司法律制度及其与其他法律制度的功能划分和相互作用，充分而生动地展现了德国合伙/公司法的法律变革、观念演进以及立法技术演进的发展历程，而且还深刻而精准地把握了德国合伙/公司法的内在逻辑、思想精髓以及价值取舍。为便于读者阅读和理解本书，译者就以下问题进行说明：一、关于“Gesellschaft”和“Gesellschaftsrecht”等概念的翻译。相对于我国大陆地区的“公司”概念一般是指有限责任公司和股份有限公司，“合伙”概念多对应于普通合伙企业和有限合伙企业，但对于德国合伙和公司，则不但其词根均是“Gesellschaft”，而且在其之下已形成了适用于所有合伙和公司类型形式的“总论部分”的学说解释以及法院判决和立法者对此的不断回应，比如本书就将该共同词根或者说是其共性本质描述为“为实现一定的共同目的而由法律行为设立的私法上的人的联合体”，故虽过去常将其不加区分地都翻译成为公司，如股份有限公司（Aktiengesellschaft,AG）、有限责任公司（Gesellschaft mit beschraenckter Haftung,GmbH）、无限公司（Offene Handelsgesellschaft,OHG，相似于我们的普通合伙企业）、两合公司（Kommanditgesellschaft,KG，相似于我们的有限合伙企业）等，但为了便于读者更好的理解和与我国大陆地区企业法律形式相对应，本次翻译将德国的OHG翻译为普通商事合伙，将KG翻译为有限商事合伙，同时鉴于我国大陆地区的合伙和公司之间差异较大且在其之上没有一个与之相对于的上位概念，故在译文中将同时指代公司和合伙的Gesellschaft翻译为合伙/公司，同时指代合伙人和股东的Gesellschafter翻译成合伙人/股东，而在能够确定是明确指向合伙或者公司，或者能够确定是明确指向合伙人或股东的地方，将其作相对应的翻译。二、关于德国合伙/公司的类型形式。针对为一个共同目的而通过法律行为设立私法上的人的联合体，德国立法者在其民法典中的两种基本类型（社团、合伙）基础上，通过一系列的特别法，创设了众多的合伙/公司类型形式，如普通商事合伙、有限商事合伙、隐名合伙、自由职业者合伙、欧洲经济利益联盟、股份有限公司、股份制有限商事合伙、欧洲（股份有限）公司、有限责任公司、登记合作社、欧洲合作社、保险互助联合会等。此外，德国还在某类常规合伙/公司类型形式下，创设其亚种形式，如所谓的小股份有限公司、一人股份有限公司、一人有限责任公司以及在有限责任公司之下增设更容易设立的企业主公司（有限责任）。与此同时，德国法院还通过法律继创，借助理论界的论证说理支持，通过判决承认实务界中的新型惯常做法的方式，创设新的合伙/公司类型形式。比如，法院判决除承认民法上的合伙在一定情况下具有民事权利能力外，还承认所谓的公众性合伙，即让一个有限责任公司、股份有限公司等成为有限商事合伙中的唯一无限合伙人，而让大量的公众成为其有限合伙人，以作为筹集大量资金的手段和组织安排而应用于资本市场。如果再加上德国国内基于欧盟范围内的资本流动自由等而可采用其他欧盟成员国的合伙/公司法律形式，比如特别是英国退出欧盟前的英国无限公司，德国民众可选择的合伙/公司法律形式的范围可以说是相当的广泛。在通过合伙/公司登记公示等制度解决交易安全以及民众能够分别其优缺点的情况下，德国大量提供这样的法律公共产品，是有助于组织生产和节约成本的。三、关于德国合伙/公司类型形式的分类。根据不同的角度，德国对其合伙/公司类型形式常作如下分类：1、按照合伙/公司的主体资格能力，分为没有权利能力的联合体（如单纯的合伙）、有权利能力的联合体（如普通商事合伙和有限商事合伙等）和具有法律人格的联合体（如有限责任公司和股份有限公司等）；2、按照合伙/公司的基础关系性质，分为以合伙为基础的商事合伙（如普通商事合伙和有限商事合伙等）和以社团为基础的团体法人（如有限责任公司和股份有限公司等）；3、按照合伙/公司是否对外出现，分为内部合伙（如隐名合伙）和外部合伙/公司（如普通商事合伙和有限责任公司等）；4、按照人合性和资合性的标准，分为合伙（如普通商事合伙和有限商事合伙等）和公司（如有限责任公司和股份有限公司等）；5按照是否是商人的标准，分为商事合伙/公司（如普通商事合伙、有限商事合伙和有限责任公司、股份有限公司等）和非商事合伙（如隐名合伙）。普通商事合伙、有限商事合伙和有限责任公司、股份有限公司等为要式商人，即不管其是否进行商事营业，均是商人，受商法典调整。四、关于德国合伙/公司类型形式的体系化。鉴于德国合伙/公司类型形式众多，在理论上和立法技术上将其体系化是很重要的，一来便于社会认知接受，学生学习理解，二来便于认识本质，厘清其间各利益相关者的权利义务，三来便于比较各合伙/公司法律形式的优缺点以及其相互之间的转化变更。本书**部分，特别是第三章关于“合伙/公司财产的地位”，以及其后章节中的关于各合伙/公司类型形式下的业务执行、对外代表、多数表决、决议瑕疵和合伙人/股东诉讼、合伙人/股东责任及债权人保护等的阐述说明，均彰显了德国合伙/公司法学者和立法者的高度抽象思维能力和高超立法技术及其驾驭能力。德国也基于上述合伙/公司类型形式在本质上具有的共性，而准许采用以上合伙/公司类型形式的法律主体在不丧失其主体同一性的情况下直接改变其“法律外衣”，即比如不像我们大陆地区那样，解散、注销采用普通合伙企业形式的A法律主体之后,再去新设一个采用有限责任公司形式的B法律主体，而是直接通过法律形式变更改成为采用有限责任公司形式的A法律主体，以此节约交易环节和交易成本。五、关于德国公司员工共同参与决定。依据公司员工数量的不同，德国法律规定公司监事会人数的一半或者三分之一由员工代表任职，考虑到德国公司董事会的董事是由监事会选任的，以及德国企业工厂层面也有员工共同参与决定的相关法律规定，德国公司治理在制度设计上为公司顾及员工利益提供了组织保障。有意思的还比如，其还规定监事会应有男女性别比例的指标要求。六、关于德国合伙/公司的小合伙人/小股东保护。相比较于我国大陆地区合伙企业法和公司法，德国合伙/公司法在该问题领域有不少有特色的制度安排。比如，1、普通商事合伙等情况下，合伙人每年可按其出资额的4%提取款项，而无论其合伙是否盈利；2、有限责任公司等情况下，股东可以以股东会上的信息提供存在瑕疵起诉主张决议撤销，只要其对表决的作出具有重要性即可，而无需证明其与决议通过与否存在因果关系；3、在合伙/公司结构变更（如收购、合伙/公司转移全部财产、企业合同、合伙/公司并入和退市等）以及合伙/公司改组（分立、合并）等严重影响小合伙人/小股东利益的情况下，小合伙人/小股东可要求退出合伙/公司并申请法院在一个所谓的裁决程序中对合伙/公司提供的补偿的合理性进行司法审查，而该裁决程序的开启又不影响合伙/公司相关措施的登记实施；4、由于德国股份有限公司法、有限责任公司法等也是以单一一个公司作为其规范调整常态的，而现实中却大量采用公司集团化方式来经营管理公司，比如公司企业集团常采用的资金池或企业控制和利润转移合同等，为保护旗下的小股东和债权人，德国有相应的康采恩法律或关联企业法律。与此同时，德国公司法也有不少有利于大股东的立法安排，比如占股95%的大股东可以在提供合理补偿的情况下，逐出小股东（Squeeze-out）,以节约公司相关的运营成本。七、关于德国合伙/公司债权人保护的问题。相比较于我国大陆地区合伙企业法和公司法，德国合伙/公司法在该问题领域也有不少有特色的制度安排。比如，1、为确保有限责任公司等之下的股东真实足额缴纳注册资本以及保障公司注册资本制度对公司财产的束缚作用，德国公司法严格贯彻资本缴付和维持原则，比如针对名为现金出资而实为实物出资的规避行为，德国有限责任公司法规定其股东的出资义务继续存在；2、在公司资不抵债、不能清偿到期债务等情况下，有限责任公司等业务执行人和股东有申请公司破产的义务，而违背该等义务的，除面临对公司债权人承担赔偿责任之外，还可能被刑事定罪；3、针对现实中通过所谓的“公司埋藏行为”来逃避债权人追究责任的情况，即比如通过公司搬家或法定代表人辞职等方式让债权人找不到或送达不到公司等，德国立法要求公司登记时必须登记送达地址和接收人；4、针对股东滥用无限责任公司等而侵害债权人利益的情况，德国公司法没有采用否定公司法律人格的理论学说，而是创设了行为归入、责任穿透、“生存毁灭责任”等理论论证，因为该等情况下公司仍要继续对其债权人承担责任，不存在公司法律人格被否定的问题；5、针对公司股东本该给公司配备注册资本而却选择提供股东借款等投资方式的情况，德国公司法放弃了原来采用将该类股东借款解释为股东出资注册资本的作法，而选择将其在公司破产情况下作为劣后债权处理的方式；6、德国康采恩法律或关联企业法律也有助于公司债权人保护。八、关于德国合伙/公司法的历史传承。如果从德国于中世纪就出现了其团体法人的基本形式算起，德国合伙/公司法已有几百年的历史。期间，尽管经过了建国、一战、二战，以及特别是纳粹的上台、下台，等等类似重大的社会变动，但德国合伙/公司法的基本制度构建大体得到了保留和传承。大量的社会实践经验和法院处理各种纠纷诉讼等历史积累，为德国合伙/公司法理论发展提供了不可或缺的素材基础，而相对稳定的合伙/公司法律制度也为社会提供了宝贵的法律预期性、安全性和可靠性。九、关于欧盟一体化、国际资本市场全球化以及各国合伙/公司法律竞争等对德国合伙/公司法的影响。基于此，德国合伙/公司法*近几十年面临着巨大的内外部冲击，比如上市公司和非上市公司的区别对待、英国一英镑公司的大量注册以及上市公司的内部治理改革、国际会计规则渗透以及所谓的“软法”机制的设计构建等，甚至还有欧盟层面自己创设的欧洲股份有限公司等等。总体上讲，尽管经历了这些重大变革，德国合伙/公司法的内在优良品质仍得到了良好的维持。十、关于德国合伙/公司法的规范强度和密度。即使各国合伙/公司都涉及合伙人/股东、管理者、员工、债权人等众多内外利益相关者，但从本书的厚度和内容也可以看出，德国法律对该领域的规范强度和密度是相当令人关注的。这一方面是因为德国现代社会组织化程度不断提高，另一方面也取决于其民众的接受能力、接受意愿以及相关制度的配合支持，比如德国法院等快速解决纠纷的能力和德国民众较高的受教育程度。十一、关于立法界、理论界、实务界、法律教学等之间的互促互进。翻译这本简明教材，感触较深的还有上述群体之间的互促互进。其体现，比如该书每页的脚注中几乎都有相关法院判决的注释，也有不少关于立法背景的介绍和现实实践操作等阐述。还比如，德国实务界的常规典型做法，甚至是合伙/公司类型形式的变种做法，也及时被德国立法者和法院判决认可接纳（比如公众性合伙，有民事能力的合伙等）。德国法学学生的国家考试，也是模仿诉讼中的原告，进行各种请求权的审查推演，其逻辑推演路径与法官判案的思考路径刚好是反过来的。很明显，这种互促互进是德国合伙/公司法得以长久繁荣的基础条件之一。