开放的犯罪构成要件理论研究(第二版)(中国当代青年法学家文库·实质刑法系列)

根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违法性阻却事由，违法性即可被认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出：刑法中的构成要件能够分为封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法性阻却事由，行为即能被认定违法；在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法性阻却事由也不能被认定违法，是否违法还需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，进而作出判断。这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行价值补充判断，是开放的构成要件的*本质特征。汉斯·威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论对构成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的解释，使构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构，也拓展了对违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则促进了对在整个刑法体系中违法性由何而来问题的思考。凡此种种，对于构成要件理论的发展，予以正面的助力，使刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有紧密的关系。在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚未得到普遍认可。英美法系国家刑法采用判例法制度，虽然其犯罪构成的某些要件也是法定的，但却明显带有要件形成过程中所具有的诉讼程序上的特点，因此，它们的犯罪构成要件在实体上的理论性并不是很强，也不存在所谓开放的构成要件的概念。在大陆法系国家，对这一问题展开系统研究的也只有德国，其他各国鲜有论及。对我国刑法理论而言，开放的构成要件是一个全新的范畴，暂无学者系统研究过这一理论。对此概念的研究，在1997年刑法典颁布后显得尤为重要。1997年刑法典明确规定罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，而构成要件又具有罪刑法定机能，故如何在遵循罪刑法定原则的前提下适用《刑法》分则的构成要件，便成为刑事司法实践需要解决的当务之急；而刑法学界对犯罪构成要件问题的探讨仍停留在既有的层面上，难以为现实的需要发挥指导性作用。本书通过借鉴德国刑法中开放的构成要件理论，解决我国刑法理论上和司法实践中存在的问题，既开拓一种全新的研究犯罪构成要件问题的视野，推进我国刑法学界对犯罪构成要件理论问题的研究，又满足刑事司法实践之需，解决犯罪构成要件理论研究与司法实践需要脱节而产生的刑法适用中的种种问题。在我国《刑法》分则的条文中，同样存在着大量因构成要件的规定不完整而导致的违法性判断非自足的开放的构成要件。根据刑法规范对一些犯罪构成要件的字面规定，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是否构成犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充。过失犯的预见义务、不真正不作为犯的作为义务、目的犯中未规定的目的，以及情节犯中的情节等，都属于开放的构成要件。