执行工作指导(总第80辑)2021.4

　　《执行工作指导（2021.4总第80辑）/中国审判指导丛书》：　　受主权豁免思想的影响，国家赔偿责任在两大法系的确立比其他责任形式晚得多，创设至今不过一百多年的历史。现今多数国家及地区，尤其是英美法系国家及地区，司法赔偿多限于冤狱赔偿即刑事赔偿，对于民事、行政审判过程中的司法行为，都认可司法豁免原则，即在民事、行政审判过程中，不发生国家赔偿问题。诚如学者所言，关于法律之适用及证据之取舍，难免有不同之见解，不能因其见解之不同，而令负赔偿责任。我国国家赔偿遵循司法豁免原则，裁判行为不属于国家赔偿审查范围，且非刑事司法赔偿相对于刑事赔偿，司法豁免适用的空间更大。　　2011年《*高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》将执行事项区分为执行实施事项和执行审查事项，2021年《*高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》进一步规定，深化执行裁决权与执行实施权分离，据此，执行行为可以分为执行实施行为和执行裁决行为（即之前的执行审查行为）。关于错误执行案件的审查范围，赔偿委员会原则上对类似于裁判行为的执行裁决行为（包括审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等）不作审查，而是围绕执行实施行为（包括财产调查、控制、处置、交付、分配等执行措施以及罚款、拘留等强制措施）进行审查。《解释》**条通过正面列举的方式将各类执行实施行为规定在赔偿范围之内，将执行裁决行为排除在司法赔偿范围之外，即单纯的执行裁决行为未被纳入国家赔偿审查范围。需要注意的是，《解释》根据民事诉讼法的有关规定，将执行实施行为分为采取执行措施和采取强制措施两类，与2022年民事强制执行法（草案）将执行实施行为分为采取调查措施、采取执行措施和采取制裁措施的划分方式有所不同，①但二者对于执行实施行为的范围界定基本一致。（二）错误执行的具体情形错误执行包括违法执行和过错执行两种形态。违法执行基于违法归责原则，是主要的侵权行为形态，指的是违法造成公民、法人和其他组织合法权益损害的执行行为。过错执行基于过错归责原则，是次要的侵权行为形态，指的是虽未违法但因故意或者重大过失造成公民、法人和其他组织合法权益损害的执行行为。与错误执行形态划分密切相关的是归责原则问题，归责原则所要解决的核心问题是责任依据，即某一损害事实发生之后，是以行为人的过错、损害结果抑或行为的违法性为依据来确定赔偿责任。以行为人的过错为依据的称为过错归责原则，以损害结果为依据、不论行为人有无过错的称为结果归责原则，以行为的违法性为依据的称为违法归责原则。过错归责原则、违法归责原则侧重于规范行为人的行为，结果归责原则侧重于填补受害人的损失。归责原则的选择，实际上反映了立法者的价值取向。《解释》继续采取了《非刑事司法赔偿解释》的立场，即包括错误执行在内的非刑事司法赔偿适用以违法归责原则为主、过错归责原则为辅的二元归责原则体系。有观点认为，非刑事司法赔偿适用结果归责原则为主、过错归责原则为辅的二元归责原则体系，也有观点认为非刑事司法赔偿仅适用结果归责原则。但我们认为，非刑事司法赔偿不同于适用结果归责原则的冤错案件赔偿，前者的基础法律关系是平等主体之间的民事法律关系，前提是一方民事主体诉诸公权力实现自己的个体权利，受到侵害的往往是财产权；后者的基础法律关系是不平等主体之间的刑事法律关系，前提是公民、法人或者其他组织因国家机器运转产生的难以避免的风险而承受了“特别牺牲”，受到侵害的往往是人身自由权甚至生命权。在这个层面的价值取向上，冤错案件赔偿更为侧重对受害人的权利救济，适用结果归责原则，而非刑事司法赔偿更为侧重对公权力的行为规范，适用违法归责原则或者过错归责原则。　　《解释》规定的错误执行包括违法执行和过错执行两类，考虑到错误执行的形态非常复杂，难以作进一步的类型化划分和全覆盖列举，因此，《解释》第二条在2016年《非刑事司法赔偿解释》第五条规定（以下简称原规定）的基础上，根据近年来执行工作的发展，按照“并、优、增”的修改思路，列举了10种具体情形。第二条第五、九、十项系新增规定，但实质新增内容仅有第十项关于违法采取纳入失信被执行人名单、限制消费措施的规定。该条其余6项基本沿用了原规定的内容，但表述上予以部分修改。修改和增加主要体现在：（1）**项在原规定“超出生效法律文书确定的数额和范围执行”前增加“明显”，以更加符合执行工作实际。（2）第四项与民法典接轨，针对优先受偿权等合法权益受侵害的情形，在原规定列举的抵押、质押、留置之外，增列“保留所有权”，并增加“等合法权益”的表述。根据该项规定，错误执行造成其他非典型担保、建筑工程款等的优先受偿权受到损害的，受害人也可以申请赔偿。（3）第六项在原规定“不履行监管职责”前增加“故意”，以排除无人告知、人民法院确实不知查封物被侵犯的情形；增加了“怠于履行监管职责”的表述，从而将因故意不作为和因重大过失不作为的情形均予以涵括，比原规定的表述更为周延。（4）第八项在原规定的基础上将违法拍卖、变卖中的作为和不作为情形予以概括性归纳；第九项系针对实践中违法撤销拍卖、变卖或者以物抵债，损害善意买受人合法权益的执行行为作出规定，既包括单纯作出执行实施行为的情形，也包括交织有执行实施行为和执行审查行为的情形。　　……