有效合规的中国经验

律师在合规整改中的三种角色 检察机关的合规监督考察过程，通常会经历程序启动、考察期确定、第三方组织的介入、监督考察运行、合规考察验收等多个流程。在这一合规考察过程中，合规顾问固然可以全程参加合规整改工作，但在三个关键程序节点上，其可以发挥较为重要的作用，并由此充当了三种诉讼角色：一是合规考察程序启动的申请者；二是合规监管人监督考察环节的应对者；三是合规整改验收评估环节的抗辩者。下面依次对这三种法律角色作出简要分析。 （一） 合规考察程序启动的申请者 合规考察程序的启动，是检察机关对涉案企业适用合规从宽机制的程序开端。一旦律师接受企业的委托担任合规顾问，其首要工作就是提出相关申请，推动检察机关启动这一程序。当然，在这一程序环节，合规顾问也面临着如何选择合规从宽制度模式的问题。目前，我国检察机关经过合规不起诉改革试点，探索出了“相对不起诉”和“附条件不起诉”两种制度模式。其中，对“相对不起诉”模式的采用，可以使企业直接获得出罪结局，并由此获得“无犯罪记录证明”，然后再按照合规检察建议的要求进行合规整改。因此，合规顾问应优先向检察机关申请适用相对不起诉模式。尤其是在那些小微企业犯罪情节轻微，社会危害后果不大，并具有一定合规管理基础的情况下，合规顾问应当优先选择这一制度模式，使企业的利益得到更大程度的保障。 在案件适用“相对不起诉”模式缺乏制度空间的情况下，合规顾问可以考虑申请启动合规“附条件不起诉”模式，也就是一般意义上的“合规考察程序”。原则上，在案件进入立案侦查程序之后，合规顾问只要接受了企业的委托，就应考虑是否协助企业向检察机关提出启动这一程序的申请。通过尽早提出申请，合规顾问一方面可以督促检察机关提前介入侦查程序，对企业尽量不采取查封、扣押、冻结等强制性侦查措施，对责任人员尽量避免采取拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而为适用合规考察程序奠定坚实的基础，另一方面，也可以赢得充分时间，满足检察机关启动合规考察程序的前置性要求，对企业开展内部调查，查找企业发生犯罪的内生性结构原因，提交具有针对性的专项合规整改计划，由此提高申请成功的概率。 当然，要成功地说服检察机关启动合规考察程序，合规顾问在提交相关申请书之前，应当根据企业涉嫌犯罪的具体情况，进行必要的准备工作，形成并提交一系列证明材料，以证明涉案企业满足了启动这一程序的基本条件。通常情况下，合规顾问可以与涉案企业进行充分沟通，说服后者协助满足启动合规考察的以下条件：一是提交企业和相关责任人员认罪认罚的说明材料，至少，企业和责任人员应当承认检察机关认定的基本犯罪事实；二是提交企业停止犯罪活动的证明材料，至少，应通过提交材料来证明企业已经停止了那些容易导致犯罪的经营活动、业务工作和商业模式；三是提交企业配合刑事调查和合规整改的书面承诺；四是提交企业采取或者承诺采取补救挽损措施的证明材料，包括缴纳罚款、补缴税款、缴纳违法所得、赔偿被害人、采取修复环境资源措施等方面的证明材料；五是提交处理责任人员的证明材料，包括对造成犯罪的直接责任人员采取免职、调离、开除或送交司法机关处理等措施的证明材料；六是提交企业具有重大社会贡献的证明材料；七是提交企业的内部调查报告，揭示发生犯罪行为的内生性结构原因；八是提交企业的合规整改方案，阐述企业承诺建立的专项合规计划。对于上述旨在满足启动合规考察条件的准备工作，将在后文作出专门讨论。 （二） 第三方组织监督考察的应对者 检察机关一旦启动合规考察程序，通常会设置合规考察期，委派由合规监管人组成的第三方组织，后者对企业的合规整改活动进行监督和指导，并负责向检察机关报告，对企业合规进展情况和实施效果作出评估。在司法实践中，检察机关委派第三方组织开展监督考察活动后，对涉案企业合规整改的监督考察工作主要是由第三方组织完成的。可以说，第三方组织对企业合规整改的评估结果，对检察机关是否作出宽大刑事处理具有至关重要的影响。 有鉴于此，在第三方组织开始监督考察后，合规顾问应当将应对该组织的监督考察作为自己的工作重心。合规顾问应当代表涉案企业，接受第三方组织的调查和指导，按照第三方组织的建议制定合规整改日程表，兑现企业所作的合规整改承诺，对第三方组织提出的进一步整改意见全部加以接受，并在管理活动和业务流程中加以落实。在一定程度上，合规顾问的工作主要就是按照第三方组织的要求，保证所承诺建立的专项合规计划在制定、运行和结果三个环节，实现有效合规整改的目标。 首先，针对第三方组织的监督考察要求，合规顾问应确保专项合规计划制定的有效性。为此，合规顾问应当协助企业开展实质性的内部调查，提交有针对性的自查报告，揭示企业发生犯罪的外部诱因和内生性结构原因。尤其是对于内生性结构原因的分析，合规顾问应确保自查报告不回避矛盾和问题，从企业的治理结构、管理方式、业务经营模式等方面揭示造成特定犯罪发生的结构性原因，从而为有针对性的合规整改创造条件。另一方面，针对上述结构性原因，合规顾问应提出有针对性的合规纠错措施和体系化的专项合规计划，既消除那些容易导致犯罪发生的直接隐患和漏洞，也为企业预防类似犯罪再次发生建立长远的内部控制机制。 其次，在第三方组织的监督指导下，合规顾问应确保专项合规计划得到有效的运行和实施。很多企业的合规整改之所以不成功，主要原因在于仅仅满足于建章立制，从形式上确立一系列“貌似合理”的合规管理要素，而不注重合规管理体系的有效运行。为吸取这方面的教训，合规顾问应当帮助企业在建章立制的前提下，确保所承诺的合规管理要素得到切实的落实和运行，使其发挥预防合规风险、监控违规行为、应对违规事件的作用。例如，对于所承诺发布的合规章程、合规政策和员工手册，合规顾问应及时制定出来，使之成为合规风险评估、合规培训、合规承诺的基础，并成为切割企业责任与员工责任、第三方商业伙伴责任的直接依据。又如，对于所承诺建立和任命的合规领导机构和合规管理人员，合规顾问应协助企业尽快配备完成，按照高层承诺、独立、权威和有资源保证等基本原则，确保合规组织高效运转，保证企业的每一项业务和产品都能接受合规性审查，使得那些有违规风险的产品、业务或管理活动，及时被“一票否决”。再如，对于所承诺的合规风险识别和评估、针对客户和第三方商业伙伴的尽职调查、合规培训、合规文化建设、合规报告、合规举报等预防和监控措施，合规顾问应帮助企业逐一建立起来，使之切实发挥预防合规风险和监控企业经营合法性的作用。 *后，根据第三方组织的考察评估要求，合规顾问应保证合规整改活动产生积极有效的结果，达到有效预防类似违法犯罪行为再次发生的目标。随着合规改革的全面推行，检察机关越来越明确地强调合规整改要达到有效的结果，由合规监管人组成的第三方组织也越来越重视对企业合规整改效果的科学评估，注重运用诸如随机访谈员工、随机抽查商业交易记录、随机旁听相关业务或管理会议、模拟合规投诉、穿透式合规性审查等合规有效性评估方法，并据此形成针对企业合规整改有效性的评估报告。为避免企业合规整改走向“纸面合规”“无效合规”，合规顾问应针对第三方组织的上述合规评估方法，在合法合规的前提下，确立一系列有效的应对措施，切实保证涉案企业的合规整改经得起评估和检验，可以发挥可持续的预防犯罪效果。为做到这一点，合规顾问应当在帮助企业兑现合规承诺的前提下，针对第三方组织提出的阶段性整改建议，纠正那些明显存在问题的合规整改措施，有针对性地消除管理流程中的漏洞和隐患。在合规考察期结束之前，尤其是第三方组织开展*终合规评估之前，合规顾问应当对企业的合规整改效果开展一次“预先评估”活动，也就是针对第三方组织的合规评估，进行一次有针对性的“演练”，及时解决那些已经暴露的问题，修复那些存在缺陷的管理流程和业务环节，确保每一项合规管理要素，都能得到有效的运行，发挥有效预防违法犯罪行为的作用。 （三） 合规验收听证的答辩者 在合规考察期结束之前，由合规监管人组成的第三方组织通常会就企业合规整改效果提交监督考察报告，检察机关会对此报告作出初步审查，认为企业符合有效合规整改要求的，可以组织合规验收评估听证会，对合规整改作出是否合格的检验和评判。可以说，在上述合规验收听证会上，如何帮助企业展开积极的抗辩，争取获得合规整改合格的评价结果，是合规顾问提供合规服务的*后一项重要工作。 根据*高人民检察机关所推广的改革试点经验，检察机关所组织召开的合规验收听证会，通常会邀请以下几类人士参加：一是主持听证会的办案检察官；二是被遴选出来作为听证员的人大代表、政协委员或相关领域的专家；三是当地第三方机制委员会成员单位的代表；四是检察机关任命的人民监督员代表；五是涉案企业的法定代表人及其辩护律师、合规顾问；六是参加企业合规监督考察工作的第三方组织全体成员或代表；七是负责此案刑事调查工作的侦查人员；八是被害人或被害单位的代表；等等。在有些具有重大社会影响或存在专业争议的案件中，检察机关还有可能邀请特定专业领域的人士列席听证会。 在合规验收听证会上，办案检察官主持整个听证活动，涉案企业代表处于“答辩者”的地位，由合规监管人组成的第三方组织具有“专家证人”的性质，听证员则扮演“裁判者”的角色。听证会的基本程序是，在检察官的主持下，涉案企业代表宣读合规整改总结报告，合规顾问就合规整改的过程和效果作出发言，接着由第三方组织的代表宣读涉案企业合规监督考察总结报告。在听证过程中，办案检察官、听证员、第三方机制委员会成员单位代表、人民监督员、侦查人员、被害方在听取上述报告之后，可以选择向涉案企业代表、合规顾问提出问题，可以选择向第三方组织的代表提出问题，也可以就合规考察程序的合法性以及合规整改的有效性发表评论。听证会的*后程序是听证员就合规验收结果作出秘密评议，并作出合规整改是否合格的表决。 作为涉案企业代理人的合规顾问，要努力说服听证员作出合规整改合格的结论。这是有效维护涉案企业利益的*重要途径。通常情况下，第三方组织经过几个月的合规监督考察活动，并经过专业的合规整改验收评估，会在听证会上提交有利于涉案企业的合规监督考察评估报告，并得出企业达到“有效专项合规整改标准”的结论。因此，合规顾问应当将第三方组织的报告作为论证企业合规整改成功的重要证据，尽力维护第三方组织报告的权威性、合法性和科学性。无论是论证合规整改的积极效果，还是回应听证各方的提问和质疑，合规顾问都可以直接援引第三方组织报告的相关内容，作为支持本方观点的权威论据。 为使答辩取得较为理想的效果，合规顾问应当紧紧围绕“企业达到有效合规整改标准”这一核心观点，提出证据，针对提问和质疑，全面论证企业的合规整改既达到了“制度纠错”效果，也建立和运行了“专项合规计划”，实现了“有效预防相同或类似违法犯罪行为再次发生”的合规目标。在答辩过程中，合规顾问不应长篇累牍地介绍企业所建立的规章制度，而应紧紧围绕合规自查报告所揭示的企业犯罪的内生性结构原因，分析企业在经营中容易出现违法违规问题的风险领域、管理环节和业务流程，介绍企业为有针对性地预防合规风险的发生，究竟采取了哪些方面的制度纠错措施和合规体系建设方案。对于企业所采取的合规验收评估活动，合规顾问也应加以重点强调，并论证验收评估方法的科学性。合规顾问尤其应当着力论证，企业所建立的专项合规计划，并不是一种为应对检察机关合规整改所采取的“应景之作”，而是经得起严格的合规有效性检测，可以从长远的角度发挥有效预防违法犯罪行为的作用。