外国法制史

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    一、外国法制史研究的对象和学科体系
    外国法制史是我国法学体系中的一个基础学科，是法律史科学的主要组成部
分。其研究对象包括：历史上各种不同类型的、具有代表性的法律制度的产生、发展
和演变的规律；不同类型的、有代表性的法律制度的内容、本质及表现形式；不同类
型的法律制度的实施情况；不同类型的法律制度在不同历史发展阶段上对经济的发
展、政治的演变和文化进步所产生的作用。
    外国法制史的研究对象决定了外国法制史学科的体系。外国法制史应当从总
体上揭示各历史时期，各种类型的法律制度发生、发展、变化的一般规律。由于各国
的法律制度有自己发生、发展、变化的历史，因此，外国法制史的学科体系既要考虑
同一社会经济形态中不同国家的法律制度在基本和主要的方面属于同一类型，也要
考虑即使是同一类型的国家的法律制度也有相当的差异。
    本教材的编写积外国法制史教学之丰富经验，参考本校及国内同类教材的体系
设计，从整体上将法律制度分为上、下两篇，即古代、中世纪的法律制度和近现代法
律制度。上篇包括东方国家的法律制度、西方国家的法律制度两编，下篇包括英美
法系国家的法律制度、大陆法系国家的法律制度、俄罗斯和欧洲联盟的法律制度三
编。全书共15章，依次为：楔形文字法、古印度法、伊斯兰法、古希腊法、罗马法、日
耳曼法、教会法、中世纪欧洲的城市法和商法、英国法、美国法、法国法、德国法、日本
法、俄罗斯法、欧洲联盟法。本书*后部分是附录。本教材努力做到内容科学、概念
准确、重点突出，以符合本科精编教材的要求。在篇幅上，本教材更注重对近现代法
律制度的阐释；在内容上，本教材注意吸纳新的研究成果。
    二、世界各国法律制度的产生和演变
    (一)古代东西方国家的法律制度
    古代东方国家的奴隶制法*早出现在非洲尼罗河流域的埃及，但是有关法律制
度流传下来的资料不多。比埃及稍晚，西亚两河流域的苏美尔地区在公元前3000
年后出现了一些城邦国家，适用不发达的习惯法，后来用楔形文字书写为成文法。
公元前18世纪巴比伦王国的《汉穆拉比法典》是楔形文字法的典型代表，是世界上
保存比较完整的*早的成文法典，不仅对后来西南亚等地区的法律制度有重要影
响，而且通过波斯帝国的法律和希伯来法对西方法律文化产生了一定影响。
    约在公元前15世纪，亚洲南部的印度出现了奴隶制国家，并出现了习惯法。公
元前7世纪，古印度产生了婆罗门教，婆罗门教的基本教义成为法律的重要内容，婆
罗门的祭司成为法律的制定者，受婆罗门教推崇和维护的种姓制度成为印度社会的
基本制度。婆罗门教法的渊源有吠陀、“法经”和“法典”。公元前6世纪，古印度出
现了佛教，佛教法在古印度社会一度繁荣、发达，佛教僧侣编纂、整理的《律藏》、《经
藏》和《论藏》是佛教法的重要典籍。公元前4世纪前后，婆罗门教吸收佛教和耆那
教教义演化成印度教。编纂于公元前2世纪至公元2世纪的《摩奴法典》是印度孔
雀帝国兴盛时期对婆罗门教法的继承和总结，是印度法制史上*古老的**部正规
的法律典籍，在南亚次大陆享有崇高地位。
    公元前11世纪左右，西亚的巴勒斯坦产生了希伯来奴隶制国家，出现了希伯来
法。希伯来法的主要渊源是摩西律法，其基本原则体现在《摩西十诫》之中。希伯来
法依附犹太的宗教文化，对西亚、欧洲各国以及中世纪基督教会都产生过一定影响。
    古希腊是欧洲*先产生奴隶制法的地区。公元前12世纪到公元前6世纪，希
腊本土形成了几十个城邦国家。由于各城邦国家的历史、经济、政治和文化条件的
不同，各城邦的法律存在很多差异。诸城邦中，雅典是实行奴隶制民主政治的典型，
其法律制度对后世国家有重要影响，尤其是雅典的“宪法”对西方近代公法的影响更
为明显。罗马*早的成文法——《十二表法》是在考察了希腊法之后制定的。
    罗马奴隶制国家形成于公元前6世纪，起初仅是意大利半岛上一个占据弹丸之
地的城市国家，经过几百年的对外扩张，至公元3世纪已成为版图扩及欧、亚、非洲
的庞大帝国。罗马法适应罗马奴隶制商品经济的发展，从简单到复杂，*后演变为
古代社会*发达、*完备的法律。罗马法对私有制社会简单商品经济的一切本质关
系均作出了详尽的规定。公元6世纪查士丁尼(Justinian，也译作优士丁尼)的法典
编纂集罗马法之大成，成为罗马法*重要的渊源。罗马法是世界法律史上*有影响
的法律体系之一，法学从此成为一门独立的学科，罗马法的私法体系被西欧大陆国
家的民事立法成功借鉴与发展，罗马法中的许多原则和制度被近代以来的法制
采用。
    (二)中世纪的法律制度
    西欧封建社会始于公元5世纪西罗马帝．国灭亡，止于公元17世纪英国资产阶
级革命。西欧封建制的法律制度在世界法制史上占有重要地位。
    在西欧封建社会早期阶段，日耳曼人于公元5世纪入侵罗马帝国，建立起许多
“蛮族”国家；同时，日耳曼人的另一支，盎格鲁·撒克逊人侵入不列颠，建立了一些
封建国家。日耳曼法起源于日耳曼各部族的原始习惯，并在日耳曼各部族建立国家
之后被编纂为成文法典。在这些“蛮族法典”中，法兰克王国的《萨利克法典》是日
耳曼法的重要代表。日耳曼法在封建化的历史潮流中逐步为西欧各封建王国所接
纳，*终成为中世纪西欧占据统治地位的世俗法。
    在西欧封建社会的发达时期和后期，各国法律制度发生了很大变化。在西欧大
陆，从12世纪初开始，商品货币经济的发展引起“罗马法的复兴”。罗马法被广泛采
用，促使日耳曼法和罗马法相融合，有利于王权的加强，对西欧资本主义经济的成长
和民族统一国家的形成起到了促进作用，也为后来形成以法国、德国为代表的大陆
法系奠定了基础。在不列颠，由于公元ll世纪诺曼人的入侵，其法律制度走上了与
西欧大陆各国不同的特殊的发展道路。大约从13世纪起，英国形成了全国普遍适
用的共同的习惯法，即“普通法”。普通法奠定了英吉利法系的基础，与直接采用罗
马法的大陆法系形成鲜明对照。
    西欧中世纪法律的多元化是法律发展的明显特点，公元5世纪后，由于罗马天
主教会演变成为凌驾于西欧各国世俗政权之上的国际政治中心，教会法逐渐脱离世
俗法的干涉，成为与世俗法相互竞争的独立法律体系。法律的二元化成为西欧中世
纪法律的明显特点。教会法的法律观念为后世的法学理论打上了深刻的烙印。在
婚姻、家庭和继承等方面，教会法至今仍有很大影响。
    城市法和商法是公元10世纪随着西欧的城市化以及商品经济在城市中的快速
发展而兴起的专门调整城市生活和商业贸易活动的法律体系。城市法和商法体现
了新的经济关系、社会关系以及新阶级的要求，反映出自由、平等精神，与同时代通
行于西欧广大农村地区的教俗封建法律有着本质上的差异。中世纪的城市法和商
法促进了资本主义经济的发展和资产阶级的出现，是近现代资本主义法律的重要历
史渊源。
    创建于阿拉伯地区的伊斯兰法是在中世纪封建社会中别树一帜的法律制度。
公元6世纪，穆罕默德在建立统一的阿拉伯国家的活动中创立了伊斯兰教。穆罕默
德以真主安拉“启示”的名义发布的《古兰经》、以穆罕默德的言行和默示为内容汇
集的“圣训”以及教法学，既是伊斯兰教的规范，也是伊斯兰法的基本渊源。随着阿
拉伯国家的对外扩张，伊斯兰法得到广泛传播，形成伊斯兰法系。
    日本于公元645年实行“大化革新”后，确立了以天皇为中心的中央集权统治，
创建了以中国封建法律制度为模式的日本封建法律制度。《大宝律令》(公元701
年)和《养老律令》(公元718年)就是以唐朝律令为蓝本制定的。1192年后日本进
入幕府统治时期，武家法典成为基本法律。
    在东欧，公元5世纪后，拜占庭帝国和由斯拉夫人建立的国家进入封建社会，颁
布和编纂了一些适应封建关系发展的法典。11世纪时的《罗斯真理》是俄国法律史
上的重要文献。
    (三)近代资产阶级法律制度
    近代法律制度是资产阶级革命取得胜利后，自由资本主义及其向垄断资本主义
过渡时期的资产阶级法律制度。其时间自1640年英国资产阶级革命至1917年俄
国十月革命。
    在法学著作中，通常按照法律历史传统的不同将资产阶级法律制度划分为两大
法系：大陆法系和英美法系。大陆法系亦称“民法法系”或“罗马——日耳曼法系”，
是在罗马法的基础上，融合日耳曼法，以欧洲大陆国家法国、德国为代表发展起来的
法律制度的总称。大陆法系分布的范围极为广泛，除欧洲大陆外，遍及亚洲、拉丁美
洲和非洲的一些国家和地区。北欧国家的法律制度也与大陆法系较为接近。英美
法系亦称“英吉利法系”或“普通法系”，是指以英国的普通法为传统产生和发展起
来的法律制度的总称。由于美国法的突出特点，使其与英国法并列成为这一法系的
重要组成部分，所以被称作英美法系。英美法系的范围，除英(苏格兰例外)、美(路
易斯安那例外)以外，还包括诸如加拿大、澳大利亚等前英国殖民地、附属国的许多
国家和地区。   
    两大法系在渊源、结构、概念和思维方式等方面有许多不同点。在同一法系内，
不同国家也特点各异，如：英国在资产阶级革命后建立起君主立宪制国家，法律制度
中继承了封建法的传统，保留了封建时代的某些原则和内容。独立后的美国虽然采
纳了英国法的基本形式和许多原则、制度，但有自己的创造，如制定成文宪法、联邦
和各州双轨制的立法和司法体系等。法国原是西欧典型的封建国家，1789年的资
产阶级大革命使它迅速走上创建资产阶级国家与法的道路。拿破仑统治时期，进行
了大规模的立法活动，6年中(1804～1810年)相继制定出民法典、商法典、民事诉讼
法典、刑事诉讼法典和刑法典，建立起当时世界上*系统完备的资产阶级法律体系。
德国资本主义发展较晚，1871年德国统一之前，各邦都接受了罗马法传统，继承了
日耳曼法，兼受教会法的影响。统一后，德国于1871年制定了宪法和刑法典；1877
年颁布了法院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法、破产法；1900年实施了民法典和商
法典。这些法典都源自罗马法传统，吸收了法国创立的一系列资产阶级法制原则，
然而在内容上反映的是从自由资本主义向垄断资本主义过渡的时代背景，在理论水
准、编纂技术上也有别于法国法。
    近代资产阶级各国的法律制度，虽然各具特点，但却在本质、基本原则和制度上
有共同性。例如，与自由资本主义社会发展相适应，宣扬主权在民、三权分立、法律
面前人人平等、资产阶级法治和私有财产神圣不可侵犯等原则，确立了资产阶级民
法、刑法和司法等的基本原则和制度。
    (四)现代法律制度
    现代法律制度是指1917年俄国十月革命后发展至今的法律制度。在20世纪
后，随着社会经济、政治、文化和科学技术的巨大进步，法律制度发生了明显的变化。
这种变化，从总体上看主要表现在三个方面：
    1．社会主义法律体系的出现。社会主义法律体系的形成和发展是现代法制史
中*有影响的因素。因此，有些法制史和比较法学者将其列入与大陆法系、英美法
系并立的法律体系。
    1917年俄国十月社会主义革命开始了世界现代历史的新时期，世界上建立了
**个无产阶级专政的国家和新型的法律制度。苏联法律制度经历了约70年的历
史，积累了法制建设的宝贵经验和教训。苏联解体后，其社会主义法律体系对世界
法律的现状和未来发展仍有深远影响。
    2．各主要资本主义国家法律制度的巨大变化。20世纪以后，各主要资本主义
国家的法律制度虽然经历了两次世界大战之间的曲折和法西斯法律制度的肆虐，但
从总体来看仍在不断进步和完善。第二次世界大战以后，由于世界性的经济、政治、
文化交往的密切和频繁，人民民主、民族独立运动的蓬勃开展以及新的产业革命带
来的世界性的繁荣与进步，资本主义国家的法律发生了更加深刻的变化。主要表现
有：①主要资本主义国家普遍开展法律的革新运动。法国、德国、日本都制定了新宪
法，美国几次修改宪法增补修正案，英国也制定了一些民主、进步的法律；许多国家
制定了一系列关于社会福利、社会教育、社会保障、保障消费者权益、防止环境污染
等法律；民事和刑事立法等也进行了大幅度的改革。②资本主义国家普遍出现了许
多新的法律部门。第二次世界大战以后，经济法形成独立的部门法，德国和日本是
经济法发达的典型国家；国际经济法也发展为独立的法律部门，并被分为国际贸易
法、国际金融法、国际投资法等许多相对独立的分支；出现了海洋法、航空法、宇宙
法、原子能法，等等；传统的民法、商法、刑法获得新进展，产生出不少新的法律分支
部门。③大陆法系和英美法系相互渗透和融合的趋势日益显著。大陆法系各国开
始注重判例的作用，英美法系国家的成文法则不断增多；欧洲共同体法(后发展成为
欧洲联盟法)是欧洲经济、政治和社会生活一体化的产物，具有超国家、联邦性的特
点。欧盟法的出现，促进了两大法系相互融合的趋势。
    3．发展中国家法律体系的兴起。20世纪以后，亚、非、拉地区的发展中国家的
法律发生了巨大变化。第二次世界大战以后，这些国家从自己的国情出发，参考借
鉴西方国家的法律，进行了系统的法律改革。

美国法
**节  美国法的形成和发展
一、殖民地时期的美国法(17世纪初～1783年)
    美洲大陆原来是印第安人世代生息的地方。自1492年哥伦布发现美洲大陆后，欧
洲殖民者蜂拥而至，进行探险和殖民开发。英国人于1607年在弗吉尼亚建立**块殖
民地，在殖民地的开发和拓展中，先后击败西班牙、荷兰、葡萄牙和法国等其他欧洲列
强。至1733年英国在北美大陆已占据了东起大西洋沿岸，西至阿巴拉契亚山脉的狭长
地带，在大西洋沿岸共建立了13个殖民地，它们就是美国的前身。根据殖民地形成的方
式，殖民地大致分为三种类型：业主殖民地、王室殖民地、自治殖民地。虽然各殖民地的
组织结构和受英国控制的程度不同，但是它们都有殖民地的议会，设有由英王任命或批
准的总督。
    在法律上，1608年的加尔文案所确立的“被征服土地”原则在整个17世纪对殖民地
法律产生了巨大影响。根据该原则，英国殖民地的居民应当自动适用英国法。在此法
理依据的背景之下，由于移民的背景和英国政府的控制，英国的法律在各殖民地不同程
度地生效。在立法上，英殖民者认为殖民地没有主权，不能要求和英国议会具有相等的
立法权，而只能制定法令的细则。各殖民地议会制定的法案，须报呈英国枢密院审核，
依据宗主国的法律高于属地立法的原则，如果该法案与英国的法律相冲突，则宣布其无
效。在司法上，英国王座法院掌握殖民地法院的上诉管辖权。虽然北美殖民地也采用
了普通法的某些制度，如令状制度、陪审制度、辩论制度等，但从总体上看，在整个17世
纪，英国法律在北美殖民地并不占据支配地位，英国法没有被殖民地大规模地接受。直
至18世纪中期，各殖民地实行的法律还是比较原始、简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》
中的原则作为判案的依据。造成这一情况的主要原因是：①当时北美殖民地的社会经
济条件与英国相距甚远，使以封建土地法为基础的英国普通法很难适用于殖民地人民
的生活状况。②虽然英政府通过制定种种法律和法令，对北美殖民地进行压迫和掠夺，
但在殖民地人民的强烈反抗下，各殖民地仍然根据各自的情况，制定了自己的法律。如
1639年康涅狄格的《基本法规》、1641年马萨诸塞的《自由典则》、1668年卡罗来纳的
《根本法》、1682年宾夕法尼亚的《施政大纲》等。③部分殖民地人民对英国法有着本能
的排斥。殖民地当中的很多人*初是为了逃避宗教迫害才背井离乡的。1620年的“五
月花号公约”即表明了他们对英国专制统治的不满和建立新政治体制的愿望。④普通
法复杂烦琐的诉讼程序阻碍了它在殖民地的广泛传播，而殖民地缺乏专门的法律人才，
也没有正式的法律教育。
    进入18世纪后，北美殖民地开始大规模地继受或移植以普通法为核心的英国法，英
国普通法在北美殖民地取得了支配的地位。①这是因为，随着英殖民者对殖民地控制
的加强，以及殖民地政治、经济、文化的发展，原先各殖民地简单的法律已经不能满足需
要。而英国法经过近一个世纪的演变已经相当近代化并比较接近适应北美的状况。
②北美殖民地人民发现普通法是保护自己、反对英国政府的殖民专制的有力武器。他
们认为殖民地人民与英国人权利平等，主张受普通法的保护是他们“与生俱来的权利”。
③英国政府加强了对殖民地的立法监督和控制，强力推行英国法。据统计，从1696年到
北美独立战争前，被英国枢密院宣布无效的殖民地立法不下400项。[1]北美殖民地各
地普遍设立法庭，适用英国普通法。④普通法文献和知识在北美的广泛传播。18世纪
中叶后布拉克斯顿(William Blackstone，1723～1780)的《英国法释义》先后在英、美出版，
并在美国多次再版。通过对此书的研习，殖民地逐渐产生了以律师为主的职业法律阶
层，对美国法产生了深远影响。
    二、独立战争后的美国法(1783～1861年)
    1775～1782年的北美独立战争，扫除了美国法独立发展道路上的法理障碍，但是美
国独立的法律传统的形成尚须时日。独立战争中和独立后的一个时期，英国法遭到美
国人民的强烈抵制和反对。许多法官、律师拒绝援引英国法；有少数州如特拉华、肯塔
基、新泽西和宾夕法尼亚禁止引用英国判例。《独立宣言》(1776年)、《邦联条例》(1777
年)和《美利坚合众国宪法》(1787年)的制定和颁布更表明了美国法的独立化倾向。在
独立战争后，各州也相继制定和通过宪法。伴随着对以判例为特征的普通法的批评，美
国掀起了一个改革法律、编纂法典的强大运动。1811年，英国法学家边沁向美国总统麦
迪逊建议制定法典。1824年，爱德华·利文斯顿(Edward Livingston，1764～1836)在路易
斯安那的新奥尔良地区，按照1804年法国民法典的模式制定了民法典。1846年，纽约
州宪法规定编纂成文的、系统的法典。1847年，美国法学家戴维·达德利·菲尔德(D．
D．Field，1805～1894)被任命为纽约州法律编纂委员会的委员，先后编出《民事诉讼法
典》、《刑法典》、《政治法典》、《民法典》和《刑事诉讼法典》五部法典，被称为“菲尔德法
典”。纽约州采用了其中的民诉、刑诉和刑法典，其他各州，尤其是新加入联邦的西部各
州分别采用了其中的一部或多部法典。所以，直到1856年英国著名法制史学家亨利·
梅因(Henry J．s．Maine，1822—1888)还预言美国将归附罗马一日耳曼法系。美国独立
后持续了半个多世纪的罗马一日耳曼法系与普通法之间的冲突，是赋予美国法有别于
英国法的特征的因素之一。
    然而，除路易斯安那的新奥尔良地区外，美国法*终还是保留在普通法系之中。其
原因主要是：①胜利了的美国资产阶级要求迅速创立和完备法律制度，以便发展资本主
义经济，调整日益复杂的社会关系。而18世纪、19世纪的英国法伴随着工业革命的开
展不断完善，古老的法律原则和概念被赋予了全新的资本主义法的内涵，为美国提供了
现成的法律规范。②英、美两国之间存在语言、风俗习惯和文化传统方面的渊源关系，
便于英国普通法在美国的传播和适用。③独立后的美国人民同英国的民族矛盾逐渐缓
和。④在殖民地后期形成的职业法律阶层除他们*熟悉的普通法传统外别无选择。
    在美国法的形成和发展过程中，美国著名法学家的著作及其思想具有重要影响。
19世纪上半叶是美国法学研究成果多产的时期。法学家中*有影响的人是詹姆斯·肯
特(Kent，1763～1874)和约瑟夫·斯托里(Story，1779～1845)。1826～1830年间，肯特
模仿布拉克斯顿出版了4卷本的《美国法释义》；1831～1845年间斯托里的多卷本系列
著作，包括《论宪法》、《衡平法》、《代理》、《合伙》、《冲突法》等问世。美国法专著的出现
标志着美国法对英国法批判地吸收，并逐渐发展出自己的法律传统。
    三、南北战争后的美国法(1861年～19世纪末)
    南北战争后，美国的资产阶级政权得到进一步巩固，人们的思想和政治观念发生深
刻变化，产业革命深入广泛的开展为经济的迅速发展开辟了道路，而美国法此前所受的
域外影响已基本结束，美国法本身也发生了系统化和理论化的重大变化。其主要表现
是：①在普通法传统基础上，强调法律的客观性、确定性和统一性；②适应社会发展和技
术革命的要求，完成了由封建的普通法向资产阶级法的彻底转变；③法学教育获得迅速
发展，法律职业化*终确立。