中国刑法

书摘 在学习中国法的过程中，会产生一种强烈的印象，即在宪法、刑事法、民事法等各个法律领域，西方的法学理论正源源不断地涌入中国。这也许就是改革开放政策的一项业绩吧。本文所论述的罪刑法定主义也是其中之一。历史上首次出现在《大宪章》中的这一特殊的西欧概念，在现代社会中仍然发挥着立宪主义人权保障的重要作用，这一点是任何人都无法否定的。中国当然也不会否定已经在全球化的现代社会中成为全球化标准的罪刑法定主义。1997年的《刑法》修改中删除旧刑法中的类推适用规定、采用罪刑法定原则，就是其具体表现之一。但是，正如本文所述，中国的罪刑法定原则并没有呈现出西欧概念的原形，也未能发挥其应有的机能。只要存在法律规定，就无须斟酌具体案情，必须严格适用法律（在司法解释中，也不允许对法律作出限定解释）。这一所谓的“积极的罪刑法定原则”是中国独有的概念；“情节”的严重性与作为前法律的、政治的、社会的实体概念的社会危害性概念是表里关系，而将其作为犯罪成立的构成要件的刑法理论，也是中国所独有的。只要坚持这种“积极的罪刑法定原则”，作为立宪主义人权保障在刑法中的具体化的、实质的违法性阻却理论就难以得到贯彻，而将“情节”的严重性作为犯罪成立要件，也会阻碍明确性理论的贯彻。这就是本节所要强调的观点。*近，笔者在学习中国法时强烈地认识到，正确地把握那些被源源不断地介绍、导入到中国的外国法律理论的真相，换言之，即在介绍、导入时所产生的“不连续线性涡流”（末弘严太郎）的真相，看准其将来的走向，才是更重要的。