民间法(第25卷)

《（第25卷）》：　　二、民族地区刑事和解的独特性及其正当性　　不管是在刑事和解作为正式制度确立之前，还是之后，学者们都普遍认识到，作为民族地区一项解决刑事纠纷的本土机制，民族地区的刑事和解实践与《刑事诉讼法》规立的正式刑事和解制度相比，具有其鲜明的独特性，故对其进行的探讨往往也共享着如下几个重要的前提，本文也不例外：其一，民族地区刑事和解的理念和方式深深根植于传统民族习惯与宗教信仰，是世代相传的关于生存秩序的平衡术，且这种民族习惯与宗教信仰作为一种真实而有力的存在仍深刻影响着民族地区刑事纠纷的解决；其二，我国各个少数民族地区的文化传统中并无刑事案件与民事案件的严格划分，与之相应的是民族习惯法对于违法行为的制裁尽管存在轻重之别，但并无民刑之分，故现代法治视角中的刑事案件在置于民族地区习惯法的视域时，通常就呈现出某种刑事冲突与纠纷的意味，体现为双方当事人之间的一种矛盾及关系的不协调；其三，与案件性质民刑不分紧密相关的是，民族地区刑事冲突的处理程序也就体现为一种纠纷解决的过程，具有明显的私力救济特征；其四，基于相关传统与信仰，民族地区民间权威主体对纠纷解决与秩序的维护起着举足轻重的作用，故民族地区刑事和解的达成往往也更依赖于民间权威主体的居中调和。　　毋庸置疑，民族地区因其特殊的历史文化传统致使其在漫长的历史进程中形成了一套民族独有的“地方性知识”，基于我国民族地区经济、政治、文化的特殊性，在处理民族地区司法问题时应尊重民族地区的传统习惯，不能僵化地适用制定法这一理念不仅体现在相关法律制度的设计之中，①也已经成为所有讨论民族地区司法问题的前提共识。这一共识的背后，潜隐的是两个支撑其存续的正当性基础：　　一方面，从阐释人类学的角度来看，法律及司法都是一种与地方性知识相关联的制度存在。②这其中的“地方”至少存在两个层面的划分，其一是基于空间地理区隔形成的物理意义上的地方，其二是基于自我认同差异形成的精神层面的地方。在地理与精神层面合力的基础上，形成了一个本尼迪克特意义上的共同体，在这个共同体内部，成员共享一系列观念和思维，遵循共同的规则与制度，由此造就了一个在一定程度上闭合的秩序圈。在这个圈子内，民族地区存续的文化价值、制度规范就体现为民族内部成员对其所在地区文明秩序的理想构造，这种构造因其产生过程的内生性而*终表现为民族地区特定的生活方式。就对待不同生活方式的态度而言，尊重每一个生活方式并赋予其与其他生活方式共存的这种自由，理应成为现代社会共享的基本价值。从现代法治的发展趋势来看，尽管“道路通向城市”是现代化进程不可逆的方向，但如果以韦伯对法律社会学的分析视角下的法作为衡量尺度，①那么民族地区世代存续的一系列不同的关于社会秩序与冲突解决的理想构造，就绝不是“道路通向城市”这一宏大历史叙事中的沧海一粟，而在过去、现在与将来都是国家秩序资源的重要组成部分。　　另一方面，与上述理论相关联的，是关于制度合法性机制的制约。合法性机制的基本思想是：社会的法律制度、文化期待、观念制度只有成为被人们广为接受的社会事实，才具有强大的约束力量，规范人们的行为。②即制度的正当性深深嵌入和依赖于制度环境尤其是共同体内成员的认同。从这一理论出发可以发现，制度与制度运行的环境是一对密不可分的概念，制度有约束环境的力量，与此同时环境又是支撑着制度功能的发挥。亦即社会中广为接受的文化期待、观念制度是规范人们行为的重要秩序资源，而要想发挥这些秩序资源的作用，又离不开社会成员对其的认可，这两者之间存在相互依存又相互哺育，构成社会秩序的两位一体。就民族地区而言，刑事和解的实践嵌入在不同于非民族地区的制度环境之中，这突出地表现为民族地区世代相传的习俗与信仰以及生活方式的特性。因此，对不同制度环境的适应决定了民族地区刑事纠纷的解决在不同民族地区的多元实践。详言之，民族地区刑事纠纷解决的方式不仅生存在“现代法制建设”的环境中，同时也生存于并主要生存在于日常民族生活的制度环境中；它不仅需要面对国家法制建设带来的冲击，更为迫切地是需要解决本地冲突确保一方的有序。质言之，如何契合与回应共同体成员的社会共识与期待是民族地区制度正当性的一大基础。从这个意义上来看，民族地区刑事纠纷的解决方式不管是从制度的塑造成形而言，还是从制度取得共同体成员的认同并发挥效用的角度来看，各民族地区的民族传统都是不可或缺的一环。　　无论是从刑事纠纷解决的文化背景，还是从“地方性知识”抑或是制度合法性机制的制约等角度来理解民族地区刑事和解的实践，都在一定意义上突破了法律中心主义以及“制定法”与“习惯法”二元对立的局限，为理解民族地区刑事纠纷解决的特殊性提供了不同的视角。然而，要想了解民族地区刑事纠纷解决的*新样态，把握其中所出现的问题，或许还需要立足于实践运行，以便探寻更有针对性的调适路径。　　……