包邮宪法(第7版数字教材版新编21世纪法学系列教材普通高等教育十一五国家级规划教材)

**章 宪法总论**节 宪法的概念和本质 一、宪法的概念 “宪法”一词在我国古已有之，但与近代以后“宪法”一词的含义是不同的，近代意义的宪法概念源自西方，并通过日本传到我国。实际上，近代以来，人们也是在不同意义上使用“宪法”这一概念的。（一）宪法词源的演变我国古代诸多文献典籍中早已有“宪”“宪法”“宪章”等词汇的记载。例如，《尚书?商书?说命下》载，“鉴于先王成宪，其永无愆”，《尚书?虞书?益稷》记“率作兴事，慎乃宪”。《国语?晋语?中行穆子师伐狄围鼓》:“赏善罚奸，国之宪法也。”《中庸?第三十章》:“……祖述尧舜，宪章文武。”管子著《立政篇》中有:“正月之朔，百吏在朝，君乃出令布宪于国。……宪既布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦。”管子著《七法篇》中有:“有一体之治，故能出号令，明宪法矣。”韩非子著《定法》中有“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”。从这些记载中可以看出，我国古之“宪法”有两重含义:一是泛指典章制度，二是法令的公布。西方的“宪法”一词起源于拉丁文。拉丁文“constitutio”的含义是组织、结构，古代罗马帝国用它来表示皇帝的各种建制和皇帝所颁布的“诏令”“谕旨”之类的文件，以区别于市民会议通过的法律文件。相传在公元前624年至前404年之间，雅典就有过11部宪法。亚里士多德曾把古希腊许多国家的宪法辑成一册，即《一百五十八国宪法》。在欧洲中世纪封建时代，人们有时用它来表示封建主的意志和各种特权，有时也用它来说明个别城市和团体的法律地位。在12世纪中叶，英王亨利二世（1154―1189）时规定的国王和教士关系的著名制定法，就称为《克拉伦敦宪法》（theConstitutionsofClaren-don）。在17世纪，英王颁发给维基尼亚（virginia）公司第二次和第三次特许状时，也采用这一词。据考证，西方*早谈论宪法的学者是古希腊的亚里士多德。他曾说:“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的‘*高治权'组织。”他还说:“法律实际是，也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”英国在近代资产阶级革命过程中，确立了以代议制为基础、限制王权、保障民权的民主制度，并将其用法律的形式加以肯定和确认。英国人借用拉丁文“constitutio”，以“constitution”来表示这种前所未有的新制度及规定这种新制度的法律。日本自明治维新以后开始学习西方资产阶级政治理论和宪法制度，随之，“constitu-tion”一词传入日本。其在传入日本之初，曾有过多种译名，如“律例”“根本律法”“国制”“政规”“朝纲”“建国法”“国宪”等，后来，逐渐被官方统一为“宪法”。日本也于1889年制定了《大日本帝国宪法》。清朝末年，一批忧国忧民的仁人志士看到清廷的腐败无能与西方列强日益强大之间的强烈反差，踏上去西方寻求救国救民方法的道路。日本是我国的近邻，文字相近，而西方的理论、学说此时在日本已很盛行，所以，留学日本的青年学生、资产阶级革命派人士*多，他们将日本的情况及变化，甚至西方的理论、学说、制度介绍回国内，其中包括议会、宪法、宪法学及宪法制度。如中国近代改良主义思想家郑观应，在其所著的《盛世危言》一书中，就要求清廷“立宪法”“开议院”，实行君主立宪。综上所述，“宪法”一词，在西方国家和我国都古已有之，近代以后实际上是旧词新用。就我国而言，汉字的“宪法”一词，先在我国使用，后传入日本。日本学者及思想家用“宪法”一词来表述规定以代议制为基础和主要内容的民主制度的法律，此词又传回中国。可见，近代意义的“宪法”对于我国而言，无疑是一种舶来品。近代意义的宪法与古代意义的宪法有着本质上的区别。近代意义的宪法不仅是法的一种表现形式，而且在一国法律体系中居于*高的地位，成为“法律的法律”，即国家的根本法;且近代意义宪法的核心价值是人权保障。而古代意义的宪法不过是法的一种表现形式而已，与保障人权没有任何关系。但是，“宪法”一词能够旧词新用，说明两者之间存在一定的联系。近代以前称作“宪”或“宪法”的法律文件，含有组织法的含义。特别是在近代以前的西方国家，被称为“宪法”的法律文件主要用于表示城邦组织和教会组织的结构、法律地位。近代以后被称作“宪法”的法律主要规范和调整国家组织及国家机关之间的相互关系。这种功能上的一致性使“宪法”词义的转变具有共通性基础。（二）原始意义上的宪法原始意义上的宪法是指国家组织法。国家是人类社会在特定历史阶段的产物，是一种特殊的社会组织。在人类社会产生国家以后至国家消亡以前，国家这种特殊的社会组织形态，必须由法律进行调整，由法律规定国家机关的构成、职权及相互关系，包括中央与地方国家机关的职权分配和相互关系。这种意义上的宪法，其基本功能仅仅是作为一种调整国家组织的法而存在，它与国家同时产生、同时消亡。它不仅存在于奴隶制国家、封建制国家，也存在于资本主义国家和社会主义国家。西方国家的一些学者在给宪法下定义时，就是在这一意义上进行的。例如，法国百科全书对宪法的定义是:宪法规定一个国家的一整套政治制度。按狭义来说，它是在一定的庄严隆重的形式条件下制定的一项分类，专门用来规定一个国家的政治制度及其职能。S.E.芬纳在《比较政府》一书中也认为，宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权力和义务，规定其与公众关系的法典。（三）立宪主义意义上的宪法立宪主义的实质是要通过制定宪法来限制国家权力而保障人权，因此，立宪主义意义上的宪法，又可以称为实质意义上的宪法，是指在一个国家存在的通过限制国家权力来保障人权的法。世界上绝大多数国家的宪法属于立宪主义意义上的宪法。这种意义上的宪法可以是一个统一的成文法典，也可以是分散的一系列法律文件;在地位上可以是居于一切法律之上，也可以是与其他法律的地位相同。因此，只要是在本质上是对国家权力予以限制的法，而且这个法或者这些法的核心价值是保障人权，那么，这个国家就存在宪法。近代以来，绝大多数国家制定了统一的成文法典，由这一统一的成文法典去完成限制国家权力、保障人权的功能，人们将这一成文法典称为“宪法”。也有极少数国家，采用分散的形式制定了一系列限制国家权力、保障人权的法律，这样的国家也存在宪法。例如，英国在资产阶级革命过程中，伴随着革命的进程，由国会制定了一系列限制王权、保障民权的法律，因此，在立宪主义意义上也可以说英国是存在宪法的。立宪主义意义上的宪法既包括在一个国家的法的体系中居于*高地位、具有*高法律效力的宪法，也包括在一个国家的法的体系中并不居于*高地位、不具有*高法律效力的宪法性法律。