包邮法学方法论——以民法适用为视角(第二版)(第七届高等学校科学研究优秀成果奖一等奖)

民法规范可以作出如下分类：（1）完全法条与不完全法条所谓完全法条，是指已经兼备构成要件与法律效力两个要素，并将该法律效力连接于该构成要件的单一法条。[ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第159页。]例如，《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”尽管该条非常简略，但是，其确立了过错侵权的一般构成要件和法律后果，所以，属于完全法条。由于完全法条完整包含了构成要件和法律效果，因此，其可以直接作为裁判依据。所谓不完全法条，是指不完全具备构成要件或者法律效力规定的法条。[ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第159页。]不完全法条包括了引致条款、说明性条款、限制性条款等。从立法技术层面看，立法者不可能将所有法条规定为完全法条，从立法的简洁性考虑，有必要规定不完全法条。例如，法律上有偿合同的类型很多，不可能针对每一种有偿合同的成立、效力都加以规定，因此，《民法典》第646条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”这就极大地节省了立法成本，避免不必要的重复。因为“准用”等条文的存在，就产生了不完全法条。虽然不完全规范不能独立提供请求权基础，但却能与其他规范结合来提供请求权基础。这些不完全规范或说明、或限制、或引致、或解释、或推定，功能不一而足，但都能相互结合形成完全法条。由于《民法典》大量规定的是裁判规范，所以，从立法者的意图来说，其在规定具体的法律规则时，就已经考虑到哪些法条应当适用于具体案件，哪些法条必须与其他法条结合才能适用于具体案件。一般来说，如果一个法条已经是一个完全法条，法官可以直接援引其作为裁判依据。如果某一个法条必须与其他法条组合在一起形成完全法条，在此情况下，有必要将两个法条结合起来，共同作为裁判的大前提。不完全法条的结合运用，必须符合构成要件和法律效果的要求，才能发生该法律规范所定的法律效果，例如，在因为不可抗力造成飞机失事的情况下，民用航空器的经营者是否应当承担损害赔偿责任？根据《民法典》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”该法第1238条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”这两个条款结合在一起表明，即使不可抗力也不能免除民用航空器致害责任，因此，两个法条结合共同构成了完全法条。（2）参照适用与被参照适用条款。参照适用实际上就是“准用”（entsprechende Anwendung）这一立法技术，准用是指法律明确规定特定法律规定可以参照适用于其他的情形。准用 “乃为法律简洁，避免复杂的规定，以明文使类推适用关于类似事项之规定”。[ [1]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。]“准用”不同于“直接适用”，它是在不违背被准用事物性质时的适用。所以，准用要考虑被准用的事物的特点，只有那些不与被准用事物的特点相违背的法条才可以适用。所谓被参照适用条款，就是指参照适用条款所指向的基础条款。例如，《民法典》第467条第1款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律*相类似合同的规定。”此处所说的“*相类似”的规定，是指从合同的性质来看，待决案件中的合同与合同编中规定的某典型合同具有*相类似的特点。所以在有关非典型合同的争议中，法官如果要参照适用《民法典》合同编典型合同的相关规定，就需要论证所争议的合同案件与参照适用的规则具有“*相类似”的特征。《民法典》第467条第1款的规定在性质上属于参照适用条款，依据该条规定，所以应当具体原因的“*相类似”的规范则属于被参照适用条款。《民法典》规定了很多参照适用法条，这实际上是有助于指引可得适用的规则。通过这种参照的技术，避免了立法的冗余，也为法官提供了大量《民法典》虽然没有直接规定，但可以通过参照进行适用的大量规则。还有一些参照适用的情形，在《民法典》中并未明确规定，但是依据《民法典》相关规范的性质以及参照与被参照法律关系的相似性，也可以依具体情况进行参照适用。例如，民法典在保证合同中规定了有关保证人的追偿权、抗辩权以及债权转让和债务承担对保证责任的影响等规则，也可以适用于物上担保的情形，从而在物上担保中适用保证合同的相关规则。