如何解答刑法题

第1题 罪刑法定原则与刑法解释 （刑法解释、破坏生产经营罪、罪刑法定原则） ［案情简介］ 被告人钟某为打压竞争对手经营的“浪莎薇拉菲”网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集刷单人员恶意在被害人经营的网店刷单1 998单，造成被害人经营的网店直接经济损失4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。 问题：能否认定钟某构成破坏生产经营罪？ ［分析思路］ 一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问 二、罪刑法定原则拒绝类推解释 三、刑法“软性解释”的实质是类推解释 （一）法条文义是解释起点 （二）刑法软性解释对于法的安定性有巨大冲击 四、结论 ［具体解析］ 一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问 在司法实践中，对所谓“反向刷单”行为大多以破坏生产经营罪定罪处罚。对于本案，法院以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑2年3个月。与此类似的案件还有很多，例如，董某在网上经营论文相似度检测业务，为了打击竞争对手，雇佣并指使谢某多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单1 500单，使对手被电商平台经营者作出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失10万余元，董某、谢某*终被法院认定为构成破坏生产经营罪。 类似案件所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资料进行破坏时，是否还能构成破坏生产经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也至少可以认为其属于“软性解释”的情形。而刑法的“软性解释”是否有限度，是很值得研究的问题。 根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。应当认为，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，这里的“其他方法”，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。而这些方法都是对生产资料的物理性破坏、毁坏。 特别需要强调的是，在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时，明显有一个“同类解释规则”的运用问题。所谓同类解释规则，是指对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性。从构成要件符合性的角度看，当《刑法》分则条文在某些明确列举的行为之后规定了“等”或者“其他”行为的，对“等”或者“其他”的解释就必须遵循同类解释规则，将其与之前明确列举的行为进行对照，使之在行为方式和侵害对象上保持一致：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。对于这种同类解释规则的运用，在刑法解释上应该存在共识。例如，对《日本刑法典》第125条往来危险罪中规定的“损坏铁路或其标识，或者以其他方法实施”，学者认为，法官只能根据列举或“例示”的“损坏”手段进行有限的解释，从而判断出什么行为才属于这里的“其他方法”。如果法官对其他方法的理解和立法者明确列举、例示的方式不一致，等于违背了立法者的指示，可能与罪刑法定原则相抵触。我国少数学者主张，在现代信息社会，破坏生产经营罪是妨害业务的犯罪，为了满足保护法益的需要，对破坏生产经营罪中“破坏”一词的解释不能停留在农耕时代或机器工业时代，不能将其限定为对生产资料的物理性破坏，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可。这一理解抽象地看似乎没有问题，但是，一方面，从法益出发软性解释构成要件的思考方法存在一定疑问。对此，松宫孝明教授指出，法益不过是解释构成要件时发现的立法理由而已，利用法益定义个别构成要件要素的情形，应当限于“因法条术语过于宽泛而需要进行‘目的论缩小解释’时”。为了法益保护的需要而不顾及构成要件行为的定型性的解释存在可疑之处。另一方面，只要结合《刑法》第276条的规定进行判断，就会发现将破坏行为几乎无限地进行扩大这一说法的说服力有限：对毁坏概念的理解如果不考虑行为人对物自身的作用，将对于所有权人确定的用途目的的任何挫败都视作“毁坏”或损坏，势必超越法条文义对扩张解释所划定的界限。也正是在这个意义上，德国刑法学的多数说一直认为，将他人饲养的鸟儿放飞的行为，仅构成一个不受刑法处罚的（纯粹的）使财物“脱离权利人占有”的行为，认为该行为构成故意毁坏财物的主张属于少数说。一旦立法上将“其他方法”与“毁坏”机器设备、残害耕畜并列，解释上就只能根据列举的手段展开，解释者对“其他方法”的理解就必须与立法者在同一语句中所明确列举的方式保持内在一致，否则就与立法者的指引相悖。因此，在现行立法之下，很难得出破坏生产经营罪的手段行为不受限制，可以是导致他人无法正常开展业务的一切行为的结论。由此出发，认为本罪的行为方式包括威力和诡计的主张还值得商榷。 按照上述分析逻辑，本案被告人并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，其实施的“反向刷单”行为不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。应当承认，反向刷单行为具有一定的社会危害性，但是，被告人的行为手段无法在破坏生产经营罪的现有客观构成要件规定之内解释，这是无法否认的客观事实。如果要认定前述两个案件构成破坏生产经营罪，就只能进行软性解释或类推解释，即将利用计算机信息系统妨害他人正常业务的行为类推为以有形力毁坏生产资料的破坏行为。对此，我国有学者指出：将刷单炒信行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向刷单炒信的行为并不构成破坏生产经营罪。刑法谦抑性原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得任意选择其他罪名。 二、罪刑法定原则拒绝类推解释 …… 三、刑法“软性解释”的实质是类推解释 …… 四、结论 破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“其他方法”。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。被告人实施“反向刷单”的行为，其并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。将“反向刷单”行为解释为破坏生产经营罪，属于软性解释或类推解释，并不妥当。 ［规则提炼］ 1. 为了贯彻罪刑法定原则，必须拒绝类推解释。 2. 所谓类推解释，是指对于立法者在条文中根本就不想处罚的行为，司法上也要借用其他规定来处罚。刑法解释并不禁止类比推理的方法，但禁止使用类推适用来填补法律漏洞，进行规范的“续造”。 3. 类推解释在民法领域有存在空间在民法学上，类推作为填补漏洞的方法，具有弥补法律规定的不足、创设个案适用的裁判规则、发展和完善法律的一系列功能。但是，在刑法解释上，类推解释以及处罚漏洞的填补都是绝对不能接受的。这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法立法中，存在一些立法者有意留下的空白，这和中国传统山水画创作中的“留白”是完全相同的道理，即立法者总是有意对某些行为予以放过，对其或交由行政法律去惩罚，或由当事人承担民事上的侵权或违约责任，但不进行刑事处罚，这样的情形随处可见。所以，实践中有些行为貌似严重，但刑法上也必须予以容忍。对于某些危害性较为严重的行为，只能依靠立法上增设新罪进行惩罚。