包邮国际法 下卷:武装冲突中的解释与适用

　　但是，在此也存在不同看法。在“艾德莫维奇案”中，李浩培法官提出不同意见：“对于这个问题，无论是可适用的条约法还是习惯国际法，都无法提供解决方案”。在认定国内法不能提供《国际法院规约》第38条**款（c）项下的普遍性法律原则后，他回顾了“二战”后设立的军事法庭的判例，得出结论：这些判决证明存在着一个“普遍性法律规则”，即胁迫可以构成完全的免责理由，然而它并不适用于严重罪行”。　　他的结论表明，法律规则也许可以从判例法中获得，但是获得此种成果的方式与习惯法形成的方式不同。总而言之，李法官的不同意见涉及通过研究司法判例获得法律规则这一问题。　　胁迫作为国际刑事程序中的免责理由，起源于包含胁迫在内的免责理由在国内刑法实践中长期存在这一事实，这些免责理由经过国内法系多年适用也基本没有太多变化。不同于因现代情势而创设新罪名或对刑罚的改良，胁迫这一免责理由被证明属于始终不受社会变革影响的一类刑法概念。不过，这种长期性（或惯性）似乎同样适用于普通法系和大陆法系国家之间就此辩护理由存在的实践中的差异，尤其是当法官审理严重罪行的时候。但是可以说，胁迫这一免责理由在国际层面上的存在有国内法中的先例作为渊源（毕竟在国内法与国际法中“胁迫”都是同一个单词-duress），问题是能否因此断言这个先例渊源还包括国际司法判例。考虑到国内法罪行和国际罪行犯罪条件的迥异，对以上问题的答案应当是部分肯定的：对当今国际司法机构来说，胁迫这一免责理由来源于国际司法判例，并由于这些判例的作用，发展成为当今实体法的一部分。换句话说，尽管在20世纪40年代的军事审判中，该理由是作为“普遍性法律原则”进入国际法领域的，也即作为国内法体系中通用的概念进入国际法体系，但是在这些审判中，法官依据案件的具体事实情况，在解释和适用这个原则时，已经超越了国内法的范畴，加入了国际法的因素，在后续国际实践中，该理由的内容进一步与国际法概念、规则融合，逐渐达到今天我们熟知的程度。　　那么国际法规则会只从国际司法判例中产生吗？　　这里的立论是：“指挥官责任”这一国际法中重要学说的根源归于国际司法判例。考虑到国际层面上有关“指挥官责任”的案例不断涌现，似乎可以说，这类型案件有可能，或至少部分证明“法官造法”或者国际司法实践创设规则的事实。指挥官责任并不等同于国内法下众所周知的连带责任或者严格责任。事实上，从一开始它就不是国内刑法中任何部分的复制品。　　W.帕克斯在这一问题上是首屈一指的专家。在他那篇被多次引用的、有关指挥官责任的文章中，他提到了1474年由来自于“神圣罗马帝国”盟国的28个法官组成的“国际”法庭，对P．冯·哈根巴赫作为一个骑士而没能制止手下犯罪这一问题的审判。这一孤立的案例本身虽然是一个司法干预的例子，但是现代国际法（包括战争法）直到16世纪后半叶才成为一个独立学科，可以说，这个案例与当今司法实践中的“指挥官责任”理论仍然相距甚远。其实直到格劳秀斯时代，国际法才成为凭借所有或许多国家的意愿而获得拘束力的法律。帕克斯承认，在1474年后，“指挥官责任”的后续发展仅局限于国内法实践之中。　　在国际层面上，各国的军事法律可能对1907《海牙第四公约》附加规则**条中的指挥责任概念的创设有所帮助，但是，虽然这一条款规定必须有人为其下属的行为负责，但是并没有提到负责人的刑事责任。此外，这一概念是缔约国对其军队、民兵适用战争法律、权利和义务的前提条件。所以，不难理解为什么在对1996年《危害人类和平与安全罪法草案》的评论中，联合国国际法委员会指出：军事指挥官因没能制止或压制其下属的违法行为而导致的刑事责任并没有被规定在《纽伦堡宪章》中，也没有被纽伦堡军事法庭适用52。然而，这种刑事责任被“二战”后诸多国际司法判例所承认。在提到指挥官对不是基于他的命令、但由其下属所实施行为的责任时，任何学者都会毫不犹豫地指出这一概念始于“二战”后的“山下奉文案”。　　综观“山下奉文案”，我们可以清楚地发现，当时不存在任何清晰的国际法规则要求指挥官在这样的案件中承担个人责任。在美国军事委员会面前，检察官承认：与指挥官责任相关的法律并没有被频繁适用过，但他同时强调，国际法——甚至包括国际条约（如1907年《海牙第四公约》**条）公认指挥官有责任控制他的部队，以保证他们没有广泛、公然、严重违反战争法的行为。但是，该法条依旧没有规定指挥官在他领导下的军队违反公约的情形下应负刑事责任。