中小企业维权之道

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    据上海市统计局年报显示：截至2006年底，上海共有中小企业32．63万
户，占全市企业总数的99．42％，比上年增加6 812户；从业人员780．70万人，
占全市企业从业人员总数的82．61％，比上年增加28．68万人；实收资本总额
16 589．78亿元，占全市企业总量的68．12％，较上年增长8．97％；营业总收入
39 324．25亿元，占全市企业总量的55．29％，较上年增长8．27％。以上数据
充分表明，中小企业是推动上海经济又好又快发展的一支生力军，是构建和谐
社会的重要基础，是经济社会发展不可替代的重要作用，做好促进中小企业发
展的各项工作意义重大。
    上海银行成立以来，以“立足地方、服务中小”为宗旨，中小企业是上海银
行的重要服务对象。为全力支持中小企业发展，上海银行加大业务创新步伐，
适应企业生命周期不同发展阶段融资需求，创造性地提出以“金融规划”为核
心的中小企业金融服务模式。上海银行还与国家发改委中小企业对外合作协
调中心共同组建“上海中小企业服务中心”，推出“小巨人”企业培育计划，开通
“中华企业网”网站，通过这些举措为中小企业理财融资、人才开发、信息共享、
技术支持、在线咨询、对外合作交流等提供了全方位服务，积极扶持中小企业
健康发展，并且为建立和完善中小企业社会化服务体系作出了有益探索。上
海银行还先后被评为“全国银行业金融机构小企业贷款工作先进单位”、“小企
业客户优秀服务银行”、亚洲“*佳城市零售银行”，连续四年在市服务质量评
比中排名**。
    我国《中小企业促进法》规定：“中小企业必须遵守国家劳动安全、职业卫
生、社会保障、资源环境、质量、财政税收、金融等方面的法律、法规，依法经营
管理，不得侵害职工合法权益，不得损害社会公共利益”。为着力改善、促进中
 小企业的法制建设，进一步倡导讲法制、讲诚信、讲责任的社会氛围，努力构建
社会主义和谐社会，上海银行与上海法制研究会合作编撰丁这本名为《中小企
业维权之道》的书。此书既有相关的法律条款的解读，又有典型案例的点评；
既有较强的法律指导性，又有较好的实务操作性，将有助于中小企业的合法经
营、依法维权氛围的营造。此书也是上海中小企业服务中心自2()(]3年以来连
续出版的《小巨人在成长》系列丛书之四。此前的《小巨人在成长》、《中小企业
融资之道》、《中小企业自主创新》等三本书已先后面世，都受到了中小企业家
们的欢迎和好评。可以预期本书的出版发行，也一定能让相关的读者开卷有
益，更好地运用法律、法规自觉维权，确保企业的健康、有序发展。
上海银行董事长、党委书记、行长
    二o o七年十二月

第三章担  保
  一、担保包括哪些方式?
  担保，对于很多中小企业来说是一个既熟悉又陌生的概念。说熟悉，是因为
中小企业在经营过程中总会或多或少涉及担保行为。说陌生，是因为中小企业往
往并不了解法律对于担保的规定，有时明明提供了担保却不知道相应的法律后
果。在平时的实践中，很多中小企业正是由于在担保问题上栽了跟斗，导致自身
权益受到了巨大的损失。
    那么担保究竟包括哪些方式呢?根据法律的规定，担保包括保证、抵押、质
押、留置和定金。在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以
担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。
    保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履
行债务或者承担责任的行为。值得特别提醒的是，在平时的经营活动中，经常会
出现A企业表示愿意为B企业“提供担保”的情况，实际上是属于担保中的保证
方式。
    抵押，是指债务人或者第三人不转移对有关财产的占有，将该财产作为债权
的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍
卖、变卖该财产的价款优先受偿。
    质押包括动产质押和权利质押。其中动产质押，是指债务人或者第三人将其
动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人
有权依照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
    权利质押，指的是针对以下权利进行的质押：1．汇票、支票、本票、债券、存款
单、仓单、提单；2．依法可以转让的股份、股票；3．依法可以转让的商标专用权，专
利权、著作权中的财产权；4．依法可以质押的其他权利。
    留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定
的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以
 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
    关于定金，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履
行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，
无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
    二、如何确定担保合同的效力?
    在要求对方提供担保的过程中，中小企业必须警惕担保合同无效的情况。一
旦出现这种情况，那么中小企业当初要求对方设立担保的目的就有可能无法达
到，因而损害自身的利益。
    担保合同到底会在什么情况下无效呢?首先需要明确的是，担保合同是主合
同’的从合同。，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自
承担相应的民事责任。具体承担责任的方式如下：
    (一)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合
同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民
事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
    (二)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事
责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部
分的三分之一。
    (三)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，
或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可
以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。主合同解除
后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另
有约定的除外。
    除主合同无效之外，以下几种情况也会导致担保合同无效：
    (一)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保
的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错各自承担相应的
民事责任。
    (二)董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他
个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的情况外，债
 务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
    (三)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合
同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当
按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
    (四)有下列情形之一的，对外担保合同无效：
    1．未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
    2．未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担
保的；
    3．为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提
供担保的；
    4．为无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法
人提供外汇担保的；
    5．主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意
和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定
的除外。
    *名词解释：
    主合同，是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。
    从合同，是指须以其他合同的存在为前提而存在的合同。