包邮论中国传统法律中比附的合理性

　　《论中国传统法律中比附的合理性》：　　汉初统治者为了巩固其统治，比较推崇黄老之学，受黄老学派无为而治思想的影响，在政治上贯彻重德轻刑的原则，在一定程度上做到宽减刑罚。但是，宽减刑罚不等于没有刑罚，随着时间的推移，还是出现了一些疑难案件久拖不决，遭遇了“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决”的法律困境。针对这种情况，公元前200年（汉高祖七年）颁布了关于疑狱的诏令：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，所傅当比律令以闻。”该疑狱诏强调，疑难案件实行逐级上报制度，县道等下级官吏断狱必须严格遵守法律规定；对于“法无正条”的疑难案件，廷尉可以比附裁断，但一定要上奏皇帝，并附上应当比附的律令，由上裁决。关于此疑狱诏，陈顾远先生认为，“盖‘傅’与‘附’通，比傅即后世之所谓比附。凡疑狱之不能决者，为免狱之久滞，由廷尉比傅律令以闻，此惟律令无正条时，始取其近似者比拟用之耳。”在王言即为法的时代，君主本来就是立法者，高祖七年的疑狱诏使得疑案复审制度化、比附制度化。司法活动中的疑难案件分为事实认定上的疑难和法律适用上的疑难，而法律适用上的疑难案件又分为两种类型，一是法律竞合案件，即案件有两个以上可以适用的法律；二是法律盲点案件，即问题案件没有可以直接适用的法律。对于疑难案件，根据高祖七年的疑狱诏，实行疑案复审制度。关于法律竞合的疑难案件复审的实际运作情况，我们可以通过张家山汉简《奏谳书》中的相关案例管窥，比如发生在汉高祖11年的毋忧案，此案可以适用的法律有两个，一个是“屯军逃亡”方面的法律，一个是“蛮夷律”，适用前者，需要判处“腰斩”，适用后者则是不承担法律责任。地方官员在上报时把两个适用的法律都写明，“吏当：毋忧当腰斩，或日不当论。廷报：当腰斩。”在此案中，针对地方上报的两种适用的法律，廷尉的判决是适用“屯军逃亡”方面的法律，即“当腰斩”。法律盲点的疑难案件，即案件没有直接适用的法律，需要比附适用律令，这类案件在司法实践中的实际运行，我们可以通过史书中的有关记载管窥，比如汉文帝时期，关于比的记载出现在他的遗诏里，“死者，天地之理，物之自然，奚可甚哀！当今之世，咸嘉生而恶死，厚葬以破业……它不在令中者，皆以此令比类从事。”“皆以此令比类从事”中比附的“此令”是指一个具体的规定，“其令天下吏民，令到出临三日，皆释服。无禁取妇、嫁女、祠祀、饮酒、食肉。自当给丧事服临者，皆无践。经带无过三寸。无布车及兵器。无发民哭临宫殿中。殿中当临者，皆以旦夕各十五举音，礼皆罢。非旦夕临时，禁无得擅哭临。以下，服大红十五日，小红十四日，纤七日，释服。”　　……