包邮刑事法学国际理论前沿

　　 德国著名刑法学家冯·李斯特（Franz v. Liszt）看来：“在从15世纪末开始的近代国家，由于一个统治所有人的国家权力（如指挥权力和强制权力）的产生，使得法律发展成为一个强制性规范体系。这些强制性规范不仅对个人有约束力，而且（在现代立宪国家）对国家权力本身也有约束力。”参见［德］弗兰茨·冯·李斯特： 《德国刑法教科书（修订译本）》，徐久生译，法律出版社2006年版，第5页。在李斯特的认识世界中，法律同时对国家权力和个人权力进行约束与规制，应当是近代国家法律生成的重要标志。不仅如此，近现代刑法存在发展的历史分期，在现代化进程初期所创立的、迥异于封建专制刑法的体系，在学理上被称为“传统刑法”，随着社会的迅急发展，刑法的机能也随之发生了重大变迁，逐步形成了与“传统刑法”存在一定区别的立法体系，则被称为“现代刑法”。　　 近代刑法学的知识体系是西方启蒙运动*为积极的政治遗产与理论成就之一。在欧洲的启蒙时代，对近代刑法的生成与发展具有非凡影响力的是意大利著名刑法学家切萨雷·贝卡利亚（Beccaria， Marchese di）等人，共同开启了世界近现代刑法学知识体系的大门，由贝卡利亚提出的罪刑法定原则，成为人类刑法革命与崭新时代开始的标志，贝卡利亚的非凡刑法思想集中于被誉为现代刑法学开山之作的《论犯罪与刑罚》之中。贝氏将犯罪本质与刑罚惩罚的实体根据限定于行为对社会的危害，成为限缩国家刑罚权的开始。［意］贝卡里亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。在《论犯罪与刑罚》第二十四节“衡量犯罪的标尺”中，贝氏开门见山地提出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。”［意］贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全文出版社2005年版，第65页。贝卡利亚提出罪刑法定主义主张后，刑法开始实现由封建时代君王专制、恣意的工具向具有国家法律中*严格的*后手段法律的转型，其*突出的表现就是，对于犯罪处罚的决定权，开始转向必须通过一定的程序而成立为法律，刑法的“法益保护法”定位开始萌芽，只有在法益受侵害的情况下，国家始有发动刑法的可能与必要，才被赋予处罚的权力，并借此确立了传统刑法一贯的论理，这种以防止国家权力的恣意为出发点而架构出来的刑法理论，以罪刑法定主义、行为主义和责任主义作为三大支柱，正是因为近代刑法与国家统治结构近代化的密切关系，并且受到刑罚权力应然性配置理想的深刻影响，如要论及此刑法而来的刑罚权力，势必要从立法过程、统治机关、社会与经济背景、思想背景各项面向来加以分析不可。［日］足立昌胜： 《国家刑罚权力と近代刑法の原点》，白顺社1993年版，第10—12页。　　 近代刑法知识体系的构建，从贝卡利亚创立罪刑法定主义原则、确立国家刑罚权的发动根据出发，而其理论体系大厦的**块基石则是由德国刑法学家冯·费尔巴哈（Paul Johann Anselm v. Feuerbach）铺设的，他被德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克（HansHeinrich Jescheck）尊誉为“19世纪上半叶*为重要的刑法学家”，通过其概念构成的明了性和独立的体系建立的现代刑法教义学，对于刑法而言意味着启蒙运动的结束，同时也意味着启蒙运动达到高潮。在汉斯·海因里希·耶赛克的研究中，冯·费尔巴哈的代表作有《刑法原则和基本概念的修正》（1799—1800）、《德国刑法教科书》（1801）。由冯·费尔巴哈起草的1813年《巴伐利亚王国刑法典》和1810年《法国刑法典》则成为19世纪刑法立法的*为重要的典范，接受了由费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪，即无刑罚）。参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著： 《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第119页。“在社会契约理论的影响下，欧洲启蒙思想家把犯罪视为对法律权利的侵犯。德国刑法学者费尔巴哈为此在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。”李海东： 《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。由费尔巴哈创立的近代刑法理论体系，被称为古典理论体系，其理论基础是“权利侵害说”，犯罪（Verberchen）则被费尔巴哈首次定义为“一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为”［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈： 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第34页。。根据这一犯罪定义，一国法律体系中的犯罪类型则：“无论是臣民的权利还是国家（道义上的人）的权利，都是刑法保护性威慑的对象。如果由于违反刑法而直接侵害国家的权利，则是针对国家的犯罪（Staatsverbrechen， delietum piblicum）；如果臣民的权利成为违法行为的直接对象，就是针对私人的犯罪（Privatverbrechen， delietum privatum）。”［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈： 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第35—36页。这一犯罪论基本原理成为后来刑法理论的重要基础。值得注意的是，在古典犯罪理论体系中，费尔巴哈所称的权利（Recht）乃就主观权利（Subjektive Recht）而言，因此所称刑法所保护的利益与被侵害的权利本身，是早于国家之前存在的，［日］佐藤直树： 《共同幻想としての刑法》，白顺社1989年版，第133页。因而犯罪是对权利的侵害成为“法益”概念的先驱。　　……