建纬律师文库房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用

**部分文本及导读
住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知（建市规〔2019〕12号2019年12月23日）
助力工程总承包规范化发展驶上快车道
——解读《管理办法》的五大核心内容和七大关注亮点
第二部分条文解析及适用
**章总则
**条【制定目的和制定依据】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动是制定《管理办法》的立足点
二、提升工程建设质量和效益是制定《管理办法》的根本目的
三、《管理办法》的效力层级为规范性文件
四、制定《管理办法》的主要依据
五、《管理办法》由住建部与发改委联合制定
【实践中应注意的问题】
一、《管理办法》之民事司法适用
二、《管理办法》在行政案件中的适用
【案例评析】
第二条【适用范围】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、对《管理办法》适用范围中“房屋建筑工程”和“市政基础设施工程”的理解
二、《管理办法》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动
三、《管理办法》同时适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第三条【工程总承包的定义】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、上位法对于工程总承包的规定
二、《管理办法》中工程总承包范围的定义未包括勘察阶段
三、《管理办法》所定义的工程总承包范围应当包含设计、施工两个阶段，主要包括设计、采购、施工总承包和设计、施工总承包等形式
四、《管理办法》要求工程总承包单位对质量、安全、工期、造价所负的全面责任
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第四条【工程总承包的基本原则】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、对合法、公平、诚实守信原则的理解
二、对合理分担风险原则的理解
三、对保证工程质量和安全原则的理解
四、对节约能源与保护生态环境原则的理解
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第五条【行政主管部门的监督管理职责】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、关于住房和城乡建设部及县级以上住房城乡建设主管部门享有监督管理权的依据
二、关于住房和城乡建设部及县级以上住房城乡建设主管部门享有监督管理权的范围
三、关于国务院发展改革部门及县级以上地方人民政府投资主管部门负有监督管理职责的依据
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第二章工程总承包项目的发包和承包
第六条【工程总承包方式的适用项目】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、项目具体情况及建设单位自身的管理能力是建设单位确定是否采用工程总承包模式的重要考虑因素
二、对于适合采用工程总承包的项目类型，政策法规已有指引性的规定，对此建设单位可以结合实际情况进行参考
【实践中应注意的问题】
一、对于企业投资项目，在项目核准或者备案或者之前的阶段即可以进行建设内容是否明确、技术方案是否成熟的研判
二、对于政府投资项目，在项目初步设计或者之前的阶段即可以进行建设内容是否明确、技术方案是否成熟的研判
【案例评析】
第七条【工程总承包发包前应当完成的程序和条件】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、理解本条规定的前提是理解我国建设工程体制中政府投资与企业投资两大类型的区别，并厘清投资审批制度中“审批”“核准”“备案”三者适用的差异
二、建设工程项目 “审批”“核准”“备案”程序的相关要求
【实践中应注意的问题】
一、对于政府投资项目应严格按照《政府投资条例》规定在初步设计完成后发包
二、对于企业投资项目虽无法律明确限制，仍应审慎判断，在具备实质发包条件后再行发包
三、对于政府采用投资补助、贷款贴息方式投资的项目采用工程总承包模式时，不应作为政府投资项目对待
【案例评析】
第八条【发包方式】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、依法必须招标的项目
二、可以不进行招标的项目
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第九条【发包人编制招标文件应有的主要内容】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、“发包人要求”即合同目的,必须达到双方能对工程范围及工程风险具有明确认知的要求
二、工程总承包模式下“建设单位提供的资料和条件”的过错责任有别于施工总承包模式
【实践中应注意的问题】
一、“发包人要求”过于简洁概括
二、建设单位提供的基础资料和前期条件应尽可能地准确、详细
【案例评析】
第十条【工程总承包单位的主体资格要求一】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、工程总承包单位的资质要求
二、工程总承包单位的履约能力要求
三、联合体作为工程总承包单位的，联合体各方对整个工程总承包项目承担连带责任
【实践中应注意的问题】
一、关于工程总承包单位的资质及能力考察问题
二、关于工程总承包联合体在实践中的问题
【案例评析】
第十一条【工程总承包单位的主体资格要求二】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、民法角度对“自己代理”行为之禁止和例外
二、行政法角度对可能影响招投标公正性的行为之禁止
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第十二条【设计施工资质互认的依据】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、条文的适用范围
二、条文与现有规范的关系
三、施工总承包特级资质施工单位申请工程设计资质的特殊规定
四、条文中“相应类别”的理解
五、工程总承包业绩的认定
【实践中应注意的问题】
第十三条【编制投标文件的时间】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、区分是否属于依法必须招标的项目是本条适用的前提
二、工程总承包项目的复杂程度、风险承担机制、现场条件等因素对本条适用的影响
三、招标人是否对招标文件进行澄清或修改对本条适用的影响
四、投标人或其他利害关系人对招标文件提出异议，乃至向行政监督部门投诉对本条适用的影响
【实践中应注意的问题】
一、建议招标人在招标文件中明确投标人提出疑问或要求澄清，以及提出异议的截止时间
二、建设单位对于依法必须招标的工程总承包项目在招标投标活动中违反本条的后果
【案例评析】
第十四条【评标委员会的组成】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、是否为依法必须招标的项目对工程总承包项目评标委员会组成方式的影响
二、不得担任工程总承包项目评标委员会成员的情形
三、违法组成评标委员会的情形及后果
【实践中应注意的问题】
一、非必须招标的项目，招标人未按法律法规相关规定组建评标委员会是否要承担相应法律责任
二、评标专家的抽取及通知时间
第十五条【工程总承包的风险分担及建设单位承担的主要风险】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第十六条【工程总承包的合同价格形式、计量规则和计价方法】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第三章工程总承包项目实施
第十七条【建设单位的项目管理】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、关于建设单位的项目管理权利和义务
二、工程总承包项目管理主体及范围
三、项目管理单位与建设单位、工程总承包单位之间的法律关系
【实践中应注意的问题】
一、建设单位委托项目管理单位的工作包括全过程管理和分阶段管理
二、项目管理单位的资质
三、建设单位委托项目管理单位进行工程总承包全过程项目管理的委托方式
四、项目管理单位不得在同一工程同时从事工程承包业务
【案例评析】
第十八条【工程总承包企业的组织机构、管理制度和综合管理能力要求】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、工程总承包企业应改革和完善自身的组织机构
二、工程总承包企业应加强工程总承包项目管理体系建设
三、工程总承包企业应形成工程总承包综合管理能力
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第十九条【项目管理机构的设置及管理措施】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、项目管理机构在项目实施过程中的管理措施
二、项目管理机构的设置及人员配置
【实践中应注意的问题】
一、工程总承包企业应当提升综合管理能力，重视项目管理机构的设置和专业人员的配置工作
二、工程总承包企业应当加强重视对分包单位的管理
【案例评析】
第二十条【项目经理任职条件和限制】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、担任工程总承包项目经理的基本要求
二、关于担任工程总承包项目经理应具备条件的具体要求
三、对工程总承包项目经理多点任职的限制
【实践中应注意的问题】
一、《管理办法》效力层级较低
二、各项目参与方应在工程实践中结合自身角色，在本条规定的指导下采取合理的应对措施
第二十一条【工程总承包单位的分包方式】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
【实践中应注意的问题】
一、总承包范围内的设计部分或施工部分全部或主体部分工程总承包单位不得分包
二、工程总承包单位自愿采用招标方式分包的，应受到招标投标相关法律规定的约束
三、工程总承包的发包人（建设单位）在进行工程总承包发包时，建议考虑其中所包含的暂估价工程分包未来的招标主体问题，并在工程总承包招标文件中予以明确
四、建议在工程总承包招投标阶段明确暂估价招标评标方式及暂估价工程主要合同条件
五、暂估价项目属于依法必须招标的项目时，工程总承包商若不参加投标则无权具体实施该部分工程，只能行使总包管理权
六、无论工程总承包的分包采用何种方式，工程总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任
七、存在建设单位指定工程总承包项目分包商的风险
八、暂估价部分达到法定必须招标标准，而未进行招标的，应承担相应的行政处罚责任
【案例评析】
第二十二条【工程总承包项目的质量责任】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、建设单位应当对工程总承包项目的质量负首要责任
二、工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负有不可推卸的责任，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任
三、工程总承包单位与工程总承包项目经理应就工程质量承担终身责任
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第二十三条【工程总承包项目的安全责任】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、工程总承包模式下建设单位的安全生产责任
二、工程总承包单位的安全生产责任
三、工程总承包模式下，分包单位的安全生产责任
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第二十四条【工程总承包项目的工期责任】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、建设单位不得设置不合理工期, 且不得压缩合理工期
二、工程总承包单位对工期全面负责
三、工程总承包单位应当对项目总进度和各阶段的进度进行管理，通过设计、采购、施工、试运行各阶段的协调、配合与合理交叉，科学制定、实施、控制进度计划，确保工程按期竣工
【实践中应注意的问题】
一、关于建设单位应承担的工期责任
二、关于压缩合理工期对合同效力的影响
三、工程总承包模式下竣工日期的确定
【案例评析】
第二十五条【保修责任】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、保修责任的承担主体是工程总承包单位
二、工程总承包单位应在法律法规规定和合同约定的范围内承担保修责任
三、工程总承包单位在保修期内承担保修责任
四、不论工程总承包单位与分包商之间对保修责任作了何种约定，均不能免除工程总承包单位对建设单位承担的保修责任
【实践中应注意的问题】
一、工程总承包单位不具有规定要求的承包商资质不能免除其保修义务的承担
二、工程总承包单位应结合实际情况及其与建设单位签订的工程保修书来签订其与分包单位之间的工程保修书
三、厘清工程总承包单位与施工单位在保修范围、保修义务、保修费用及损害赔偿责任的差别
四、保修期届满后，工程总承包单位或仍需承担工程质量赔偿责任
【案例评析】
第二十六条【工程总承包项目管理的要求】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、条文与现有规范的关系
二、工程总承包项目管理的要求
三、工程总承包模式的政府投资项目的资金安排
四、工程总承包项目垫资的法律后果
五、政府投资项目建设投资变动的问题
【实践中应注意的问题】
一、对垫资定义不明，实务中往往存在争议，工程总承包人应当合理评估自身能力后合理投标缔约
二、禁止垫资条款与PPP模式并不冲突
【案例评析】
第二十七条【法律责任】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、工程总承包单位及其项目经理的行政法律责任
二、本条款规定的法律责任还包括民事法律责任和刑事法律责任
【实践中应注意的问题】
【案例评析】
第四章附则
第二十八条【施行时间】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、关于本《管理办法》的施行时间
二、关于本《管理办法》与之前有关规定的关系
第三部分新旧衔接及企业应对
《工程总承包管理办法》实施后的法律变化和企业应对
住建部、国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》与原铁道部《铁路建设项目工程总承包办法》、交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》的比较
附录政策法规
一、住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号2016年5月20日）
二、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号2017年2月21日）
三、住房和城乡建设部《关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》（建办市〔2017〕46号2017年7月13日）
四、《公路工程设计施工总承包管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第10号2015年7月1日）
五、《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号2006年12月10日）
后记