合同审查思维体系与实务技能(第2版)

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作者：张海燕

出版社：中国法制出版社

本类榜单：法律

分类：法律 > 法律实务 > 司法实务

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图文详情

ISBN：9787521610611
装帧：一般胶版纸
册数：暂无
重量：暂无
开本：16开
页数：525
出版时间：2020-06-01
条形码：9787521610611 ; 978-7-5216-1061-1

本书特色

根据《民法典》合同编新规定进行修订合同审查实用宝典 ★合同审查的整体思维 ★合同审查的基本技能 ★22类常用合同审查要点解析

内容简介

本书从合同审查思维与技能两个角度入手，多方面讲解合同审查法律实务。全书分三篇：上篇“合同审查的整体思维”，包括合同审查的两个目的、三个前提、四个步骤、五个标准、六个提升合同的途径等内容，系从整体思维角度阐述合同审查的要领；中篇“合同审查的基本技能”，讲解了合同审查的主要方法和不同合同条款的审查技能，属于合同审查思维和方法的具体应用；下篇“常用合同审查要点解析”，总结了22类常用合同的审查要点及注意事项，并提供了合同审查范例，供读者参考借鉴。

节选

第七章合同主体条款审查要点解析合同主体，也称为合同当事人，是合同的绝对必要条款，任何合同都需要有明确的合同主体，缺少合同主体将导致合同无法成立。但律师在审查合同主体时，不仅要审查合同主体的真实性，还要审查合同主体的资质及履约能力，因为在特定领域（尤其是国家限制经营的领域），如果不具备法定的资质可能会影响合同的效力，而如果合同主体的履约能力存疑，则可能导致合同难以顺利履行。律师在审查合同主体时，需要明确以下几个问题：一是审查什么？即审查范围。二是如何审查？即审查途径。三是审查后如何提出审查意见？即工作方法问题。在本章结尾部分，笔者提供了合同主体的示范性条款，可供律师们在审查合同时参考。一、合同主体审查的范围律师在审查合同主体时，主要审查以下几个方面： 1主体名称在审查主体名称时，要点是名称准确、唯一。对于自然人，应审查合同中的主体名称与身份证上的名字是否同一，不能用笔名、小名、别名来代替。对于法人或其他组织，应审查合同中的名称是否与营业执照或官方证书上的名称同一，不能用简称，也不能以业务部、办事处、项目部作为合同主体。实践当中，当事人往往习惯于用简称，很少能说出来合同相对方的全称，但律师在审查合同时，必须审查合同中的名称是否为全称。比如，笔者曾经审查过一份合同，其中一方主体写着“甲方：首都机场集团”，但通过启信宝输入“首都机场集团”查询，查询结果中包括“首都机场集团”字样的公司达到115个，因此，必须确定本合同中的主体究竟是哪一家公司，经查询并与当事人核实，其全称应为“首都机场地产集团有限公司”。又如，将“天津玖龙公司”写成“天津九龙公司”，亦属主体信息错误。再如，在建设工程施工领域，纠纷频发，其中一类就是材料供应商往往和工程项目部签署合同，合同主体为“……工程项目部”，但由于项目章一般而言仅用于工程建设过程中内部之间的资料和工作文件的往来，并不具备对外签署协议的功能，而且项目章通常也没有在公安机关备案，私刻现象普遍存在，因此，若与项目部签署合同就存在着极大的潜在风险，极易引发纠纷和维权障碍。在实践中，还应注意的是以第三方名义签署合同的问题。具体又分为两类：**类是作为第三方的代理人签署，在此种情况下，应当核实该代理人是否具有第三方的合法有效授权，如果没有合法有效授权，则可能构成无权代理或越权代理。第二类是以第三方的名义签署，但签字人并非该第三方本人。私刻第三方印章签署合同亦属此类。在此种情况下，该签署人属于冒用他人身份，实际上是侵犯了第三方的姓名权或名称权，在第三方不知情也无过错的情况下，该合同对于第三方而言并不能产生法律效力。律师在审查合同过程中，面对的主要是合同文本，因此一般难以发现，但应当提示委托人在签署合同时加以注意、审慎核实。若根据合同行文能够判断出存在上述情况，则应明确建议委托人加以核实和完善，避免由于合同主体问题影响合同效力或者在后续履行过程中产生不必要的纠纷和损失。此外，合同主体信息既会载明于合同首部，也会载明于合同尾部签章处，甚至在合同附件中也可能出现。因此，律师审查合同主体名称时，还应当审查前后名称是否一致，若不一致，则应核实后统一。 2主体基本信息以达到唯一性为标准，主体的基本信息可参照法院判决书对当事人基本信息载明事项来确定。自然人的基本信息包括：姓名、性别、出生日期、民族、单位及职务、住所地、身份证号码。其中，姓名、住所地和身份证号码是**信息，否则难以达到唯一性的标准。法人及其他组织的基本信息包括：单位名称、住所地、法定代表人（负责人）、统一社会信用代码该代码系根据强制性国家标准GB 32100-2015《法人和其他组织统一社会信用代码编码规则》（2015年10月1日起实施），代码用18位的阿拉伯数字或大写英文字母表示，由登记管理部门代码（1位）、机构类别代码（1位）、登记管理机关行政区划码（6位）、主体标识码（组织机构代码）（9位）和校验码（1位）5个部分组成。。需要注意的是，法人的实际经营地与注册登记地很多时候并不一致，在合同中应以实际经营地作为住所地。此外，在律师服务顾问单位的过程中，当公司的基本信息发生变更后，在合同中也应当及时修改。比如，在公司的法定代表人已经由张三变更为李四的情况下，律师在审查合同时就应当在基本信息中修正过来，如果仍然写成张三，当新的法定代表人李四看到后，必然会要求修改，并且会给委托人带来不好的印象，这属于细节问题，律师应当多加注意。 3主体资质信息律师审查合同主体资质，应注意两个方面：一是审查该主体是否具备签署合同的一般行为能力。对于自然人而言，主要审查其是否具备相应的民事行为能力，若是无民事行为能力人或限制行为能力人，则其签署合同的行为能力受限，需要从法律上予以补正。对于法人或其他组织而言，主要审查其是否依法成立并有效存续，若该法人已经被吊销营业执照或正处于清算状态，则不能再签署经营性合同。二是审查该主体是否具备签署特定合同的特殊行为能力，即是否存在影响特定合同成立或生效的特殊资质限制。在民商事领域，法无禁止即自由。因此，只要没有法律禁止性规定的，当事人均可自愿进行交易并签署合同。但对于一些特殊领域，出于政府合理管控的需要，对合同主体条件或资质有特殊的要求。如果不满足这些要求，则可能影响合同的成立或效力。律师在审查涉及特殊要求的合同时，应当提高警惕，对相关资质进行审查。这些特殊要求主要体现在：（1）保证人的资质要求：根据《民法典》第六百八十三条的规定，下列三类主体不能作为保证人，一是机关法人，二是以公益为目的的非营利法人，三是非法人组织《民法典》第六百八十三条规定：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。（2）房地产及建设工程领域的特殊资质要求：房地产开发企业需具有相应的开发资质（《房地产开发企业资质管理规定》第五条规定了房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，每个资质等级的条件和能开发的房地产项目均不一样）；建筑企业（包括但不限于施工、设计、监理、勘察）也需要具备相应的资质。（3）其他特殊行业资质。例如广告、典当、拍卖、审计、评估、鉴定、文物、金融、石油、食品、餐饮、住宿、药品、烟酒、食盐、期货、保险、航空、运输、物业管理、压力容器、危险品、特种设备、教育、法律、医疗、进出口贸易等，均需要获得相应的行政许可，具备相应的经营资质。 4主体履约能力合同主体的履约能力，直接影响到合同能否顺利履行，进而影响到己方当事人的合同目的能否实现。对于合同相对方履约能力的判断，实际上是审查合同主体的核心，包括法律上的审查和事实上的审查。但需要注意的是，履约能力是合同相对方的内在实力和履约诚信的综合体现，属于合同相对方的内部事项，难以进行准确的判断。就律师而言，虽然不能做出准确的预判，但在现有的技术条件下，律师可以通过公开的渠道收集合同相对方的有关信息来进行合理的预判并将这种预判提示给己方委托人，供其决策参考。其中主要的信息包括：相对方是否涉诉、是否被列为失信人员、是否被行政处罚、注册资本、股东情况等。这些信息，往往能够从一定程度上反映出合同相对方的实力和诚信程度。比如笔者曾经代理过国内某知名连锁酒店的一起经营权转让纠纷案件，相对方是自然人，酒店转让后，相对方拖欠了数百万元的转让款未支付，后经查询得知该自然人早在合同签署之前就已多次被列入失信人员名单。试想，倘若在合同签署之前知道这一情况，很可能就不会签署该合同或者提前采取必要的防范措施，避免不必要的纠纷和损失。类似的情况还出现在笔者另外服务的一个顾问单位中，该单位在2016年11月将场馆租赁给北京某公司举办活动，但活动结束后该公司迟迟未支付租金，顾问单位要求律师提供起诉方案，律师通过查询发现，该公司当时尚有10个未结的执行案件，被申请强制执行的标的额高达6000余万元，单个案件从数万元到上百万元不等。实际上，倘若在签合同之前对该公司进行必要的查询，则被对方拖欠租金的风险就可以得到有效的控制。二、合同主体审查的途径从实践经验来看，根据不同的审查目的，有下列途径可以使用： 1审查主体的真实性自然人主体信息可通过审查下述证件予以确认：身份证、户口簿、军人身份证件、武装警察身份证件、台湾居民来往大陆通行证（适用于台胞）、港澳居民往来内地通行证（适用于港澳居民）、护照或外国人就业证（适用于外国人）。法人或其他组织主体信息可通过以下途径审查其真实性：审查营业执照，通过国家企业信用信息公示系统（http://wwwgsxtgovcn/indexhtml）查询企业基本信息，通过全国组织机构统一社会信用代码数据服务中心（https://wwwcodsorgcn/）查询企业统一社会信用代码（或组织机构代码）。 2审查主体涉诉情况可通过中国裁判文书网（http://wenshu court gov cn/）查询主体涉诉情况，该网站*为权威；通过中国法院网（http://www live chinacourt org/fyggshtml）的“公告查询”窗口可以查询公告开庭信息；通过中国执行公开信息网（http://zxgk court gov cn/）可以查询主体涉及执行情况和是否被列入失信人员名单。此外，手机APP应用“启信宝”也可以查询企业的基本信息及涉诉情况（但需要到权威网站进行核实）。 3审查主体特殊资质关于合同主体的特殊资质问题，常用的方法是审核合同当事人提供的相应资质证明，审核的重点是该证明文件是否在有效期内以及该证明文件的许可事项及范围。此外，有些信息也可以从网络渠道进行核实和查询，如，住建部网站（http://www mohurd gov cn/wbdt/dwzzcx/）上可查询建筑业单位及人员资质；中国土地市场网站（http://www landchina com/）上可查询土地出让公告、供地计划、地块公示、结果公告及大企业购地情况；国家知识产权局网站（http://www sipo gov cn/）上可查询相关专利信息；国家知识产权局商标局中国商标网站（http://wcjs sbj cnipa gov cn/txnT01 do）上可查询相关商标信息；中国版权保护中心网站（http://www ccopyright com cn/cpcc/）上可查询计算机软件著作权及作品著作权信息；中国证监会指定的信息披露网站“巨潮资讯网”（http://www cninfo com cn/new/index）上可查询上交所和深交所上市公司的各种公告、分红情况、财务指标、公司年报等。三、如何提出审查意见律师在经过审查后，需要向委托人提出审查意见，同时也是体现律师的工作成果。一般而言有两种方式（视情况单独使用或同时使用）： 1补增对于律师能够查明核实的合同主体基本信息，可直接补充完整。对于律师无法查明核实的合同主体基本信息，可列出标题并提示委托人核实后补充完整。常用的表述为：“请贵司核实相关主体信息后予以补充完整。” 2提示对于经审查后律师对合同相对方的资质或履约能力存疑的，应当向委托人做出提示并说明理由。常用的表述为：“请贵司核实对方是否具备×××资质，并审核其资质证书”，或者“经律师通过网络途径初步查询，该公司……已过有效期，请贵司进一步核实其资质的有效性，若确已失效，则建议贵司在其资质问题未解决之前暂缓签署本合同”，或者“经律师初步调查，该公司涉及**件未结诉讼（标的共计人民币**元）及**件执行案件（标的共计人民币**元），且已于**年**月**日被列入失信人员名单，提示贵司核实其履约能力并慎重考虑是否与其签约或采取必要的防范措施”。律师在审查合同过程中处理此类问题时，一是要进行必要的查询；二是要注意提示的程度，由于互联网查询仅具有参考意义，因此不宜使用绝对性的判断语气，比如“该公司为虚假公司”“该公司没有履约能力”等；三是要提示委托人进一步核实。四、合同主体示范条款律师在审查合同主体条款的完整性方面，可以参照下列示范条款来审查待审合同中关于合同主体的信息是否完整和规范（以自然人和法人为例）：合同主体示范条款（注：相关信息为拟制）本合同由下列双方当事人共同签署：甲方：天津市某甲有限责任公司住所：天津市河西区友谊北路×大厦**座**室法定代表人：张*一职务：总经理统一社会信用代码：91120105340****18J 乙方：李**，男，1978年7月4日出生，汉族，天津市**工贸有限公司销售经理，住天津市河北区中山北路顺德花园*号楼*门***室，居民身份证号码1201031978070*****。

作者简介

张海燕，天津张盈律师事务所执行主任、合伙人律师；毕业于清华大学，研究生学历，获法律硕士学位和管理学学士学位；中国法学会会员、天津港保税区消费者协会常务理事(法律专家)、天津市河西区青联委员、天津市自行车电动车行业协会法律专家；担任天津市商务委员会、天津市财政局、天津港保税区管委会、等数十家政府机构及企事业单位的常年法律顾问，并作为团队负责人，为天津市全部25家地方税务局提供常年法律顾问服务。2016年8月被聘为我国第十三届运动会组委会法律顾问并出任首席律师。张海燕律师的主要业务领域为公司、金融、房地产及合同法律事务，代理了数百件民商事案件，有丰富的诉讼经验。在我社出版《合同案件办案策略与技巧》一书。

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