家族财富传承密码(精)

序言 自改革开放以来，中国经济蓬勃发展，以民营企业家为主的高净值人士在财富快速积累的同时，也面临着国内外经济环境不断变化的困难和挑战。伴随风险意识的觉醒，民营企业家更加成熟理智，首要财富目标已从“追求财富快速增长”逐渐转变为“稳健发展、安全传承”。 近年来，民营经济稳健发展一直受到党和政府多方的支持和关怀。习近平同志于2018年11月1日《在民营企业座谈会上的讲话》中，对私营企业和民营经济进一步给予充分肯定，并指明方向。讲话中强调，民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果，是推动社会主义市场经济发展的重要力量，是推进供给侧结构性改革、推动高质量发展、建设现代化经济体系的重要主体，也是我们党长期执政、团结带领全国人民实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的重要力量。在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能“离场”，还要走向更加广阔的舞台。 立足于新的社会现实，我们更要看到，对企业家的财富进行高效管理，已经不仅是个人的明智选择，更是社会治理的重要面向。企业家财富的安全传承不仅关乎一家企业的健康发展，而且往往牵动生产、就业、消费多个领域，甚至攸关一方民生。搞好家族财富管理，受益者远不止于家族内部，于社会也是有益的正溢出效益。 国旭律师的这本著作即是着重探讨了企业及家族永续发展的关键——传承，与社会大命题下的民营企业可持续发展密切相关，具有高度的社会价值。本书从企业家风险防范与传承的理念之“道”与方法之“术”两个层次，结合具体案例进行实证分析，具有极强的实务指导与借鉴价值。 现实中，企业风险不仅来自外部经营，也来自家族与企业的内部治理。企业主的婚姻规划、继承安排、股权设计等因素渗透到商业运作中，与企业的债务风险、税务风险、刑事风险等经营风险相互牵连影响。对于企业家而言，体系化的家企风险防范与传承机制是家族企业永续发展的前提，也是目前亟待解决的重要问题。 对此，《家族财富传承密码》全书在物质财富、人力财富、文化财富三个维度层层递进，逐步破解企业与家族永续的密码。其中，对于风险防范和财富筹划的独到见解和方案解读，揭开目前大众对财富传承认知的局限，启发国内民营企业家对风险管理的深刻思考。本书对于现阶段国内民营企业及家族稳健发展的相关实践及理念具有很高的借鉴意义和学习价值。 全国工商联原副主席 中国企业家联合会副会长 高级经济师 研究员级高级工程师 …… 第4章 防微杜渐：代持的风险防范 通过本书第二部分第6章所列举的案例，我们已经对代持的风险有了大概的了解。代持，是指家族成员不直接持有家庭财富，而将公司股权、不动产、金融资产等委托他人（如亲戚、朋友等）代为持有，并且财富的管理也以他人的名义代为安排的一种民事行为。 总体而言，代持的类型主要有三种：一、股权代持，在公司法视野中，股权代持与隐名出资同义，是指社会主体借用第三人名义出资的现象。具体而言，是指有限责任公司的实际出资人为规避相关法律法规对公司投资主体、设立流程、经营范围等方面的限制或出于其他考虑，与名义出资人订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，而后者为名义股东的情形。二、房产代持，是指不符合购房政策或不愿意出面的购房者（实际出资人），借符合购房条件者（名义产权人）的名义，由自己出资购房，在房地产权簿上登记名义产权人的行为。也就是我们通常所说的借名买房。三、金融资产代持，是指出于隐匿财产等需要，将银行存款等金融资产放入他人名下的现象。 在第二部分第6章代持的风险篇中，我们通过案例所了解到的代持风险并不能全面囊括实践中可能出现的情况。代持，这一被许多高净值人士使用的财富管理方式，在法律上具有先天的高风险性，其面临的风险是来自多方面的，只有通过全面严谨的整理才足以详细描绘出其轮廓，非一个案例所能讲清。为了让高净值客户更清晰地认识到代持关系的风险性，下面笔者将对代持的风险及相应的应对措施进行全面详细的介绍。 股权代持可能产生的风险是多方面的。因为股权与公司的股东权利息息相关，代持股权不仅是代为保管财产，也是代实际出资人行使股东权利。因而股权代持的风险不仅关系着财产所有权，也关系着公司股东权利的滥用与否，有关风险也呈现出多种形态。 4.2.1 实际出资人显名风险 对于被代持的实际出资人而言，首先要考虑的问题就是日后如何拿回自己的股权。从常理推断，代持的股权原本就是由出资人购买，理所当然属于实际出资人。然而股权不同于其他商品，有限责任公司带有一定“人合性”特点，即公司股东的加入或退出必须要考虑其他股东的意愿。当实际出资人也就是隐名股东向公司要求“显名”时，可能会遭到来自其他股东的阻碍。根《公司法解释（三）》的有关规定，只有得到有限责任公司股东半数以上同意，隐名股东才能拿到进入公司的入场券。不过如果代持股权来自股份有限公司，则没有上述顾虑。因为股份有限公司具有比较纯粹的“资合性”，公司股份可以自由流通和转让，无需取得其他股东的同意。 4.2.2 代持人道德风险 代持是将所有人的财产放在他人名下的现象，从外观上看，代持人具有财产所有人的特征，有权对代持财产行使处分权。对财产实际所有人而言，这是一种极大的风险，一旦代持人擅自对代持财产进行处分，处分行为在外观上完全符合法定条件，实际所有人只能通过诉讼证明代持的存在，进而撤销这一处分行为，或仅能要求代持人赔偿损失。因此，代持行为要求实际所有人对于代持人具有相当的信任，也对代持人的道德具有较高的要求。当代持人道德出现瑕疵，就很容易发生以下两种情形： （一）名义股东滥用股东权利 因为名义股东在公司股东名册和工商登记机关均登记在册，可以在公司行使股东的一切权利，如经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等。隐名股东即实际出资人只能通过代持协议要求其履行义务，根据隐名股东的意愿行使股东权利。但这种权利仅是一种监督权，不能直接改变或撤销显名股东的行为，如果名义股东不顾协议义务，拒向实际出资人转交投资收益或分红，未经协商便决定重大决策事项，在公司表决权、资产分配、经营管理等方面做出有损实际出资人利益的行为，将对实际出资人十分不利。 （二）名义股东擅自转让股权 根据《公司法解释（三）》第二十五条**款规定，名义股东未经实际出资人的同意擅自处分股权、进行股权的转让或股权质押，当第三人符合善意取得的条件时，可以取得股权。所有权人即实际出资人不能主张转让无效或要求善意第三人返还，只能向名义股东主张赔偿。也就是说，股权一旦被转让给第三人，根据善意取得制度，受让人可以获得股权，实际出资人仅可获得求偿权，且不一定能完全实现。实际出资人出资购买股权是为了获得股权的进一步升值及分红，而名义股东违反约定擅自处分股权有损于实际出资人的利益，实际出资人的权益也无法得到有效保障，其投资交易的*终目的亦得不到实现。 4.2.3 代持协议被否认的风险 在《公司法解释（三）》中，*高人民法院已经确认了股权代持协议的效力和股权代持的合法性，同时也用《民法典》**百五十三条、**百五十四条对其进行了限制。这也意味着实际出资人并非手持股权代持协议就可以高枕无忧。从合同法的法理来看，这一限制条款并不苛刻，甚至仅仅是对合同效力的*低要求。然而股权代持协议从诞生时起便先天不足，实际出资人选择股权代持的主要理由往往是为了规避法律法规对外资进入特定行业的市场准入限制，或者为了规避法律对于特定职务人员的从业限制等。一旦该类股权代持的委托人与代持人之间产生纠纷，代持协议便很有可能被法庭认定为无效。*有名的例子就是已故香港地区女富豪龚如心一案，龚名下的华懋金融服务有限公司想要入股刚筹建的民生银行，但依当时的规定，港资不能入股内地金融机构。龚于是与中国中小企业投资有限公司签订股权代持协议，将投资9000万元获得的民生银行6.53%股权交由其代为持有。后来因股价上涨，中小企业投资有限公司拒绝承认代持关系，要求法院认定其协议不合法，双方仅存在借贷关系。*高院在终审判决中认定双方的委托投资协议违反了内地金融管理制度的强制性规定，双方为规避法律规定签订的相关协议*终被认定为无效。 4.2.4 婚姻和继承风险 婚姻和继承是多数人难以避免的两件事，从法律上说，这不仅是自然人的生老病死，也意味着民事法律关系的产生或终结，自然人财产的共有或分割。在代持法律关系中，当事人有两方，这意味着婚姻继承风险也被分为两方。 （一）名义股东的婚姻继承风险 当名义股东离婚或者意外死亡时，其名下的股权可能被认定为夫妻共同财产或者遗产，鉴于名义股东在外观上拥有代持财产的所有权，代持财产势必会引起名义股东配偶或继承人的争夺，从而陷入财产分割或继承的法律纠纷。实际出资人也不得不被卷入相关纠纷案件，这既是对实际出资人财产的消耗，也是对其自身精力的损耗。 （二）实际出资人的婚姻继承风险 对于实际出资人而言，其婚姻继承风险则有明显不同：一方面实际出资人的离婚风险与名义股东离婚风险截然不同，另一方面实际出资人的离婚风险与其继承风险迥然有异。 实践中，股权代持在实际出资人离婚案件中往往被实际出资人作为一种规避财产分割的手段。实际出资人将自身财产交由他人代持，这一代持人通常与实际出资人具有较为亲密的血缘关系，从而减少在离婚案件中需要分割的财产数额，损害原配偶的合法权益。原配偶不得不找寻证据证明其代持事实，从而给原配偶在诉讼中要求分割该部分财产带来巨大障碍。但原配偶一旦找寻证据足以证明实际出资人与他人之间的代持事实，则原配偶可主张实际出资人的代持行为构成隐瞒、转移夫妻共同财产，进而在离婚诉讼中主张实际出资人不分或者少分财产。这将会给实际出资人带来巨大风险。 相比之下，实际出资人的死亡继承风险则更为严重。如果实际出资人死亡，其继承人却根本不知道股权代持协议的存在，名义股东则不费吹灰之力即可侵占股权。这对于实际出资人和继承人来说，将是一笔巨大的损失。 4.2.5 名义股东债务风险 依据《公司法》第三十二条第三款的规定，依法进行登记的股东，即代持关系中的名义股东具有对外公示效力，第三人可以合理信赖其具有公司股东的权利地位。实际出资人在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，不能以其与显名股东之间的约定对抗外部债权人对显名股东个人债务主张的正当权利。因此，当显名股东未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。在这种情况下，隐名股东能否以其系实际出资人为由提出执行异议以对抗该第三人的执行请求，在法律上没有明确规定，但实践中不同地区的法院具有不同标准，一旦抗辩失败，实际出资人将只能向显名股东进行追偿。 4.2.6 股权转让时的税务风险 随着我国税收体制的改革，税务征收及核查体系也趋于完善，在股权代持关系中，虽然根据实质课税原则，实际股东变更公司股权登记仅为形式变更，不发生股权转让所得的企业所得税或个人所得税的缴纳问题。然而，在实际操作过程中，实际股东可能因缺乏足够证据证明代持行为而被税务机关按照公允价格征税，甚至在公司作为代持人持有个人股权的情形下，存在被双重征税的风险。 如前所述，房产代持通常是当事人出于规避相关政策或法律法规的目的，将有关房产置于他人名下。这一现象自始便具有不合乎法律——至少也是不合乎道德的标记。因此，房产代持是否能为法律所承认，仍是摆在实际出资人面前的一道难题。由于房产属于不动产在法律层面有着不动产登记、不动产抵押、不动产租赁等一系列相关制度，房产代持法律关系中既有着同其他代持法律关系相同的风险，也存在着自身专有的特殊风险。 4.3.1 所有权人确权风险 自2013年起，我国实行不动产统一登记制度。不动产登记，是指不动产登记机构根据当事人的申请并经审查，将不动产物权的设定、归属及变更、转移、消灭等事项记载于特定簿册的行为。不动产登记具有公示力、形成力、推定力和公信力四种效力。基于不动产物权登记制度，房产代持人因登记在不动产登记簿之上，具有法律认定的房产所有人身份，可以任意处置房产。实际出资人要想将房产变更到自己名下，必须有代持人的配合。一种方式是通过移转登记将房屋所有人变更为实际出资人，另一种方式是以不动产登记簿登记错误为由申请更正登记。如果代持人与实际出资人之间发生房产所有权争议，在代持人不予配合登记的情况下，除非实际出资人有充分证据证明不动产权属登记确有错误继而进行更正登记，否则只能通过诉讼证明代持关系的存在以实现不动产权利变更。 但在诉讼中，即使代持关系得以被证明，实际出资人仍要面临政策导致无法过户的风险。根据《北京市高院房屋买卖合同纠纷指导意见(试行）》第十六条，借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。以（2015）朝民初字第02526号案件为例，实际出资人因不具有购房资格，委托当时的女友代持房产，事后二人因分手引发了房屋所有权纠纷。主审的北京市朝阳区法院认为，因北京市住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持。原告自述其在本市无购房资格，故其要求涉诉房屋归其所有违背国家政策。综上所述，原告诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。 可以看出，在房产代持关系中，比较大的风险是被代持人的房产所有权无法确权的问题。 4.3.2 代持人道德风险 基于不动产登记制，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。代持人凭借其为不动产权属证书上登记的所有权人，可能任意抵押、出租或出售代持房产。对于实际出资人来说，代持人擅自处分房产的风险尤甚于否认代持关系存在的风险。因为物权公示与物权无因性原则赋予了第三人合理信赖不动产权属证书的权利，只要第三人不知道代持关系的存在并支付了合理对价，就可以根据《民法典》第三百一十一条的有关规定取得该房产所有权。对于代持人擅自出租或抵押房产，在法律上则没有任何阻碍。届时即使法院认可代持协议的效力，也无法否认第三人善意取得房产。 4.3.3 婚姻继承风险 同股权类似，如果房产代持行为发生在代持人婚姻存续期则可能被法院认定为夫妻共同财产而予以分割。如果代持人身故，因不动产登记簿上记载着代持人的名字，代持房产也将作为代持人的遗产被其继承人继承。实际出资人或其继承人如不能拿出有力证据证明代持事实并被法庭认可，或不能在代持人离婚诉讼过程中与遗产分割前得知有关信息并积极主张权利，则很有可能面临巨大的财产损失。 4.3.4 代持人债务风险 由于代持房产登记在代持人名下，当代持人因自身债务被债权人申请强制执行时，代持房产也有可能被法院查封拍卖。关于代持协议是否能对抗法院强制执行的问题，从(2016)浙10民终351号案例中可以得出答案。2010年，徐某与赵某某向房地产开发有限公司购买了21套房屋，考虑到限购限贷问题，二人与实佳厂签订了《代持产权协议》，约定将21套房屋及车位产权委托给实佳厂代持，徐某向房地产开发公司支付了960余万元购房款。2011年9月29日，在银行与实佳厂的另一票据纠纷案中，法院批准了银行对代持房产的保全申请，后来又作出民事判决，确认了实佳厂的连带责任。判决生效后银行提出了对代持房产的强制执行申请，得知此事的徐某与赵某某立即向法院提出案外人异议，主张对涉案房产的所有权。经审理法庭认为，徐某和赵某某与实佳厂签订的产权代持协议系双方当事人之间的一种约定，该协议的效力仅及于协议双方，对外不能产生物权效力，也不能直接引起物权变动。本案涉案不动产的产权并未登记在徐某和赵某某名下，而是根据两人的意愿登记在实佳厂名下。因此，根据我国现行的不动产物权登记制度，无论两人基于何种考虑，其既然选择了将涉案不动产产权登记在实佳厂名下，就应当为其自愿处分行为承担相应的风险。根据生效判决，实佳厂承担对银行的债务，法院依不动产登记簿对其名下的房产采取查封措施并无不当。对于涉案房产被强制执行给两人带来的损失，两人可依据代持协议向实佳厂主张损害赔偿。 可见，将房产交由他人代持还需面临因代持人自身债务导致房产被强制执行的风险，代持协议不具有对抗强制执行的效力。如果代持房产被代持人的债权人申请强制执行，实际出资人将只能选择向代持人主张违约责任，而负债累累的代持人是否具备还债能力，则不得而知了。 金融资产代持也是高净值人士常用的代持方式之一，其*常见的形式就是将银行存款存入他人账户。相对于股权代持与房产代持，金融资产因被代持人用于与他人交易的情形较为少见，其有关风险也较为简单，*主要的风险就是来自法律法规、代持人道德、婚姻继承与代持人债务风险四个方面。 4.4.1 法律法规风险 高净值人士选择将银行存款放在他人名下的原因有很多，例如担心公司债务牵连家庭财富、出于减少税款的需要、出于减少离婚财产分割的需要等。若资产代持的动机符合法律法规的相关规定，自然不会引发惩处。而一旦有关行为不符合法律法规的效力性强制性规定，如在滥用公司独立法人地位的情况下仍隐瞒自身财富、故意逃税漏税、故意隐瞒夫妻共同财产等，不仅有关代持协议将被认定为无效，财产所有人还将承担民事责任甚至是刑法的强制性惩罚。 4.4.2 代持人道德风险 鉴于银行存款无需像股权或房产一般履行登记手续，代持人处分财产更为轻易，金融资产受代持人道德风险威胁也更大。如果代持财产被代持人任意挥霍，被代持人要想依据代持协议主张损害赔偿还可能会面临协议因违法而无效的困境，届时是依据债权主张清偿，还是依不当得利主张返还，将难以确定。并且，代持人的偿债能力也会给被代持人要回财产带来重重阻碍。 4.4.3 婚姻继承风险 同股权代持与房产代持类似，金融资产代持也面临着代持人与被代持人婚姻和继承产生的风险。于代持人而言，若代持财产因代持人离婚纠纷或遗产继承陷入被分割的境地，因货币具有“占有即所有”的特性，代持财产被认定为夫妻共同财产或遗产的可能性也更高，在风险面前被切割得支离破碎的概率也更大，被代持人只能通过代持协议与转账记录等证据证明自己为财产实际所有人。若被代持人陷入离婚纠纷，原配偶需证明代持财产的存在才能对其主张共同财产分割，如果被代持人是恶意隐瞒夫妻共同财产，还有可能触犯《民法典》**千零九十二条的规定，被法庭判定少分或者不分共同财产。如果被代持人意外身故而其继承人不知代持财产的存在，还有可能导致财产被代持人侵占。 4.4.4 代持人债务风险 如前所述，银行存款具有货币的“占有即所有”特性，代持人的债权人凭借款合同等债权凭证可以轻易向法院申请财产保全或以生效判决申请强制执行，冻结或执行代持人名下存款。被代持人要想提起第三人撤销之诉或案外人执行异议之诉，证明自己为财产所有人，还需面临代持关系被认定为债权债务关系的风险。 对于三种不同的代持类型，其面临的风险存在共同之处，如代持协议被认定无效的风险、代持人的道德风险、婚姻和继承的风险和代持人的债务风险。下面，我们将从三种代持共同的风险防范措施进行介绍。 （一）通过代持协议和配套方案规避风险 代持协议是防范代持法律风险的主要工具，在专业财富管理律师的指导下，一份严谨的代持协议要满足两个方面要求。一是代持协议要合法，《民法典》**百五十三条、**百五十四条规定了协议无效的情形，其中代持协议有可能被认定为恶意串通，损害他人合法权益或违反法律行政法规的强制性规定从而被认定为无效。该条款只是从原则上进行规定，在具体实践中什么样的代持协议会被认定为无效，需结合其他法律法规和司法判例具体判断。二是代持协议要满足详尽性的要求，对代持关系双方的权利义务作出全面的约定。除此之外，因代持协议通常具有隐秘性，其存在和内容只在协议双方之间知晓，这也导致一旦协议一方出现身故或诉讼离婚情形，其继承人和配偶就因不知资产被他人代持或不知资产系为他人代持而陷入争产纠纷。在专业财富管理团队的指导下，通过对以代持协议为核心的一系列工具的综合运用，可以有效降低代持财产因被代持人或代持人离婚或身故带来的风险。 （二）保留出资证明 出资证明是被代持人实际出资的记录，实践中出资人出资的方式可能多种多样，无论以哪种方式出资，都应该仔细留存相关证明。出资证明的目的在于证明实际出资人已经履行出资义务，代持人仅代为持有。在房产代持中，出资人应尽可能自己占有房产，并保留可以证明自己实际占有使用房产的证据，否则很可能在日后同代持人的民事纠纷中处于不利地位。出资证明的种类和形式要符合法律相关规定，否则可能无法得到法律承认，具体要求应向经验丰富的财富管理团队寻求建议。 （三）选择可靠的代持人 在代持关系中，代持人是和被代持人相对应的一方重要主体，有时选择合适的代持人的重要性远在一份详尽的代持协议之上。一般而言，高净值人士在选择代持人时更青睐关系较为亲近的亲戚或朋友，这固然是一种较为有效的降低风险的手段，但有时也不宜轻信关系的可靠性，还需综合评估代持人的资信状况，避免代持人因自身债务主动或被动将代持财产卷入风险中。同时，为分散风险，高净值客户可以选择数位代持人，减少单个代持人所持有的资产数额。在股权代持关系中，选择近亲属代持可以在股权转让时起到节税的作用。 因为股权代持、资金代持、房产代持三种不同的代持类型，除了共同风险之外还有其特殊风险，如股权代持中其他股东不认可实际出资人股东身份的风险、房产代持中代持人擅自转让房产的风险。针对不同的风险，我们也会根据客户的具体情况采取不同的针对性防范措施，同时结合案件的整体情况进行统筹规划。