钦定协定与民定(清季制宪研究)/中华学人丛书

第十二章　制宪乃生死关头一、生死关头清廷宣布要迅速制定宪法之后,民间*初并不反对钦定。比如,在派遣溥伦、载泽为纂拟宪法大臣的次日,《申报》就刊登了一篇文章,认为宪法既然冠以“钦定”名目,那就必然会“由朝廷订布”,不会允许臣下过问,且会在召开国会之前颁布,因此,在缩短开国会年限之后,派遣大臣制宪是合适的。该文还认为:“我国宪法,大纲早经先帝颁示,煌煌大典,已具雏形。”[ 醒:《读宣统五年开设国会上谕恭注》,载《申报》,宣统二年十月初五日。]该文对依照《宪法大纲》制定宪法持认可态度。而如我们所已知,《宪法大纲》确立的乃是钦定的制宪原则。不过,很快,令人眼前一亮的一个词语出现了。1910年11月8日,《申报》刊登的一篇《时评》对制宪问题发表意见,其中有如下一句:记者敢为一班起草员告曰:编订法典为国会良楛、人民生死关头,不得视为过易,而率尔操觚,亦不可畏难,而迁延遗误。[ 《时评(其一)》,载《申报》,宣统二年十月初七日。]制宪期间,民间发表了大量评论,堪称文山论海。但万语千言,都抵不上“生死关头”这四个字有分量。它的出现表明,在清廷派遣制宪大臣,起草宪法提上日程之后,民间很快看到了制宪一事的极端重要性。制定得好,人民权利有保障,人民才有生路;制定得不好,人民权利被剥夺,便只有死路一条。既然制宪关系到人民生死,那就应该打破钦定,争取人民的制宪权。但是,该文作者没有提出这一主张,而是寄希望于制宪大臣。“不得视为过易”“亦不可畏难”云云,听起来振振有词,好像在对制宪大臣提出严格要求,但不争取制宪权,空言岂能有什么力量?不过,当我们第二次在《申报》上看到“生死关头”一词的时候,该报已经极力主张打破钦定了。这是该报于12月11日刊登的一篇时评。文章犀利地提出,派溥伦、载泽制宪的做法是不对的。因为宪法是“君民共守之法”,除了日本之外,其他各君主国制宪的时候,“皆有人民参预其间”,“断非一二亲贵所能独断独行,而拉杂纂拟”。该怎么办?应该让资政院参与制宪。不过,《资政院章程》第十四条规定,资政院无权议决宪法。因此,人民要参与制宪,“首宜废去此条文”。若不如此,也该“别谋组织机关,以为要求参预之根据地”。总而言之,现在到了制宪的时刻,“生死关头,吾国民幸毋忽视之也”。[ 《时评(其一)》,载《申报》,宣统二年十一月初十日。]与“生死关头”类似的说法,是“生命关头”。《申报》11月25日刊登的一则《时评》写道:宪法为君民共守之法,尤为人民保障权利之法,生命关头,吾民断不可漠视也。今直隶谘议局有联合各省共同研究之举,而请愿代表团复有会集海内法政家纂拟成书呈备采择之通告,江苏人民权利思想素富,而上海又为法政发祥之地,其亦有名流巨彦同声相应,以襄此盛举乎。[ 《时评》,载《申报》,宣统二年十月二十四日。]这一时评,号召江苏和上海精通法学的人们行动起来研究宪法,纂拟成书,因为制宪一事,乃是“生命关头”,国民不可漠视。至于《时报》,则用了“万劫不复”一词表达“生死关头”的含义。该报11月21日所登《论宪法与权限》一文写道:使当此政府纂拟宪法之时,而吾人民一若置诸不闻不问也,袖手以俟三年后之召集国会,罔或起而争之,则自今以往,万劫不复,又乌用是半面时装之立宪傀儡登场之国会为哉。[ 帝民:《论宪法与权限》,载《时报》,宣统二年十月二十日。]此文同样号召人民行动起来争取制宪权,否则会堕入万劫不复的境地。正是因为意识到制宪一事是一个生死关头,若不争取制宪权,国民将万劫不复,在野的精英们采取了一些争取制宪权的行动。二、国会请愿代表:争取参与清廷在11月4日宣布将于宣统五年(1913)召开国会,并于此前设立内阁、颁布宪法的同时,要求各省请愿代表不再滞留京师,立即解散。[ “十月初三日内阁奉上谕,现经降旨,以宣统五年为开设国会之期,所有各省代表人等,著民政部及各省督抚剀切晓谕,令其即日散归,各安职业,静候朝廷详定一切,次第施行。钦此。”(《政治官报》,宣统二年十月初四日。)]但是,在京的请愿代表们没有立即遵旨散归,而是向各省请愿同志会发出了一份通告,表示要先听父老们的意见,再决定是否继续请愿。在此通告中,请愿代表向各省的请愿同志会提出了一系列问题,比如,离开国会还有三年,而三年中列强环视,“外交上有无变更与否”?现在财政竭蹶,国内“有无嚣暴与否”?在召开国会之前设立内阁,无人监督,“有无滥用权力与否”?在众多问题中,有一问是针对制宪的:“宪法先颁而不经国会通过,有无权限失当与否?”[ 《同志会通告书》,载《东方杂志》,第7年,第11期,宣统二年。]其实,对于这些问题,请愿代表心中并非没有答案。他们只是以提问的方式提醒读者,这些问题值得注意。聪明的读者看了他们所写的这些问题,自然都会选择“是”,而不会选择“否”:在未开国会的这三年之中,外患内忧,是会日益严重的;没有国会的内阁,是会有权力滥用的;不经国会通过的宪法,是会存在权限适当问题的。当然,留京的请愿代表也并非时时都用这种迂回的宣传策略,他们有时也会用很直白的语言表明自己的观点。比如,在上述通告之后不久发布的另一份通告中,请愿代表就直接提出要设法参与制宪:宪法、议院法、选举法及官制、内阁组织法,此数项为国会未开以前应行设备之事,自应要求赶早编订,并设法参预之。[ 《同志会通告书》,载《东方杂志》,第7年,第11期,宣统二年。]那么,该如何参与制宪?在一份通告书中,请愿代表们介绍,北京报界有人提出过一种设想,即在人民中推举代表,参与政府制宪。“未审海内政法家意见如何?”通告书虽这么问,但执笔者对这种做法显然并不欣赏,因为“允准与否尚难逆料”。他们提出了另一种参与方式:“私家纂拟成书,呈备采择。”通告书继续写道,如果能将宪法等“代为编纂,克期告成”,也许开国会年限还能再缩短,国会请愿还能再继续。因为据其观察,“朝廷初无成见以靳国会”,之所以“迟迟不即举办”,就是因为宪法、议院法、选举法未起草好。如果能将它们“代为设备”,就可以使那些“持缓进主义者无所设辞”,“关其口而夺之气”。如此,“则异时请愿,度尚可再举”。[ 《国会代表团再通告书》,载《时报》,宣统二年十月二十八日。]作为国会请愿代表,其关注制宪时总是与国会问题挂钩,本无可厚非。但是,换个角度来看,他们的观点就有些问题。此前,他们向人们暗示,宪法不经国会通过就颁布,会有权限适当的问题。按照这一思路,那就应该争取先开国会,后定宪法。但他们计不出此,而是提出由个人草拟,进呈给政府,供其参考,以便能尽快制定宪法等法典,然后再提出进一步缩短开国会年限的要求。若依此而行,即使遂愿,也还是先颁宪法后开国会,宪法还是没有经过国会通过就颁布了,还是难免“权限适当”。因为私拟的法典草案,进呈之后,采择与否,是全无把握的。尤其是宪法,如果不合清廷“巩固君权”的宗旨,那么私拟的草案陈义越高,束之高阁的可能性越大。倒是12月初报刊披露的请愿代表团的一份*新通告书提出的参与制宪的方式,能够较好地打破钦定。该通告书提出,目下应该重视的问题有四项,其中的第二项为制宪问题。[ 另三项分别为督促政府速立新内阁、请释党禁、灌输国民宪政之知识。参见《同志会通告海内外书》,载《申报》,宣统二年十一月初五日。]从表面上看,这份*新通告书并不反对钦定,宣称“吾国宪法诚当然出于钦定”。但是,从其所谈的制宪方法来看,绝非钦定,而是协定。在支持钦定的名义下打破钦定,这是在野者打破钦定的一种方式。通告书认为,溥伦、载泽两人虽奉命纂拟宪法,但他们所起的作用,不过是“名议上总其大成”,宪法条文肯定都“出于协纂之手”。有机会成为协纂的,肯定都是宪政编查馆的人。而宪政编查馆的官员,“灌输东学,浸淫日久”,必然会以日本宪法为模仿对象。若如此,“其危险不可思议”。因为每个国家的历史、地理、风俗、习惯都不相同,不可“强以相绳”。制定宪法关系到“国家之存亡,人民之生死”。为了打破制定的宪法完全以日本为蓝本的局面,该通告书提出,要由各省的国会请愿同志会直接给资政院打电报,请资政院具奏上请,待将来宪法起草好了,作为法典议案,由该院“协赞通过”后,再由“君上裁可颁行”。[ 《同志会通告海内外书》,载《申报》,宣统二年十一月初五日。]资政院是为国会做预备的,其议员中有一半来自民选,另一半来自钦选。宪法若能由其议决,那就意味着人民在一定程度上参与了制宪,与由国会议决,具有相似的意义。将争取人民的制宪权落实到争取资政院的“协赞”权,这是一个不错的主意。不过,这是马后炮。因为在请愿代表之前,早有人讨论这一主张,且资政院议员已采取过切实的措施,试图争取“协赞”权。三、争取资政院的协赞权(一)《申报》:资政院要争权早在11月15日,《申报》就刊文提出,由专制政体进于立宪政体,必须有一个“*高之立法机关”,从事制定宪法等工作,这是“稍有政学者所同知”的。在共和国,立法权属于人民;在君主立宪国,裁可之权虽然属于君主,但立法之权则属于国会。我国的国会要等到宣统五年(1913)才召开,那么,要提前赶定的包括宪法在内的各种法典,当由什么机构负责?该文作者注意到,此前,因无立法机关,法典都由宪政编查馆负责。但是,现在资政院已经成立,就不应该再由宪政编查馆负责,而应该由资政院负责,因为资政院被定位为上下议院的基础。该文作者推测,上谕在布置制宪事宜的时候,没有赋予资政院立法的权责,说明朝廷仍然有意继续以宪政编查馆为负责机关——这是该文作者的误会,其实,清廷的本意是要剥夺宪政编查馆的制宪权,宪法草案制定后,并不会交给该馆查核,而将直接钦定。该文认为,宪政编查馆不应该享有立法权。而按照《资政院章程》,该院议员有立法权,这是“先朝设立资政院之本意”。如果还将立法权交给宪政编查馆,则是该馆侵权。文章明确提出,资政院要向政府提出质问案,争取参与制定宪法等立法权,不可放弃责任。末了,还加一句:“吾不知朝廷何故靳而不予也。”[ 嘉言:《再读十一日上谕谨注》,载《申报》,宣统二年十月十四日。]其矛头直指清廷,表达对清廷不让资政院参与制宪的不满。《申报》11月20日刊登的一篇文章则写道,人们早就注意到,4日宣布缩短国会年限的上谕存在一个严重的问题:人民为了速开国会,开展了声势浩大的请愿运动,但是,上谕却说,之所以会缩短国会年限,“系采取各省督抚之奏章及王大臣之谋议”,完全不将人民放在眼里。因此有人大胆推测,将来制定出来的宪法,其内容“益可想见”,肯定摧抑民权。作者继续以介绍他人观点的笔调写道,有人提出,要预防出现这种局面,必须争取资政院参与制宪的权力,“宪法非经资政院之协定,而议院、选举诸法非经资政院之协赞,吾民必不能承认之”。这里明确提到宪法要由资政院“协定”,否则,人民不予承认。并且,资政院议员也不能完全相信,人民应该“别设机关”,既作为资政院的后援,又监督资政院,如果发现了“不忠于民之议员”,这个机关要“设法对付之”。[ 樊:《论国会问题之一喜一惧》,载《申报》,宣统二年十月十九日。](二)《宪法大纲》的表与里11月21日,《时报》刊登的《论宪法与权限》一文,也明确反对清廷的钦定主张,不过,对于资政院的“协赞”,该文也不太看好。该文作者注意到,《宪法大纲》(实则是宪政编查馆等上奏《宪法大纲》时的奏折)中有如下一句话:“宜使议院由宪法而生,不宜使宪法由议院而出。”该文作者指出,对这句话,不能满足于表面含义,而要注意到它的深层含义,从表与里两方面入手,才能参透其真意。他的分析,可谓一针见血:“就表面观之,似为争立宪与议会之先后,而就里面观之,则在争宪法之成立于上而非成立于下也。”成立于上的宪法,即钦定宪法;成立于下的宪法,则是协定宪法或民定宪法。在该文作者看来,宪法是不能成立于上的,因为“所谓宪法者,君与民均纳之于范围之中,而所当共同遵守者也”,因此,“宪法之发生,君与民共同制定而始成立,否则偏于独裁,仍未铲除专制之旧根性,非特效率无由生,而与宪法之原则相违背者也”。但是,我国的宪法则明确规定要钦定。在该文作者看来,这“不啻明视宪法为在上者之专有物,而不容吾民之置喙”。并且,颁布宪法在先而召开国会在后,这是告诉臣民,大家只有“赐予闻政”的份儿。何以会出现这种情形?该文作者认为这是宪政编查馆的责任,因为宪政编查馆的人不懂三权分立是立宪的基本原则,议院拥有立法权更是各国的普遍做法。[ “三权鼎立之主义,昭然如日月同明,而议院操立法之权,尤如江海之导源于星宿,世界立宪各国固如出一辙。”(帝民:《论宪法与权限》,载《时报》,宣统二年十月二十日。)]本来,资政院成立之后,应该享有立法权。但是,《资政院章程》却规定,宪法不交资政院核议。这说明资政院只是政府的附属机关,“弗克代表国民之公意”,即使让它参与制宪,给它“协赞”权,也未必能制定出一部好宪法来,何况还不让它参与呢?该文作者听说宪政编查馆将要改成“宪法局”了,并由此推测,将来协纂宪法,肯定都由该局来承担,资政院越发“处于退婴”,成为无用之物。该文作者既然不看好资政院的协赞,乃号召人民起来争取制宪。在他看来,从来没有哪个国家有宪法而无国会,因为“稽宪法成立之源,可谓因有国会而起”。如果在制定宪法的时候没有国会参与、协赞,则宪法将毫无价值,“无异一纸之空文”。但是,我国国会还要等三年才会成立。因此,人民现在应该起来争取制宪权,不能袖手旁观,等待三年后的国会召开,否则,将有“万劫不复”之虞。(三)吴赐龄等人:删除“但宪法不在此限”七字在媒体热议是否可以通过争取资政院参与制宪以打破钦定期间,以吴赐龄为首的一些资政院议员,递交了一份《修改资政院章程提案》。其中,对于《资政院章程》第十四条的修改意见与制宪问题直接相关。《资政院章程》第十四条关乎资政院可以讨论的事项的范围,涉及资政院的权限,内容如下:资政院应行议决事件如左:一、国家岁出入豫算事件,二、国家岁出入决算事件,三、税法及公债事件,四、新定法典及嗣后修改事件,但宪法不在此限,五、其余奉特旨交议事件。[ 《资政院会奏续拟院章并将前奏各章改订折(附清单)》(宣统元年七月初八日),见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》下册,632页,北京,中华书局,1979。]提案关于此条的修改意见有两点,一是将“法典”改为“法律”,二是删去“但宪法不在此限”七字。提案对将“法典”改为“法律”的理由说得很简单:“典字不如律字之赅括。”概括性强的法律所包含的内容,必然比概括性弱的法典要多。因此,一字之改,实有扩大资政院权限之意。至于删除“但宪法不在此限”七字,则显然是为了争取资政院参与制宪的权力。为什么要删除这一句?提案做了详细说明。从法理上说,宪法是国家的根本法,也是其他法律的渊源。“法政”有“三要件”:宪法、民法、刑法。民法是保护私益的,刑法是保护公益的,但要确定权利义务的界限、法律命令的范围,则要以宪法为标准。宪法如此重要,因此,要想宪法能够“垂之百世而无弊,推之天下而皆准”,就必须在“明乎立国之本”的基础上,“辨析至精,权衡至当”。要做好“辨析”“权衡”的工作,当然要扩大参与面,给资政院参与制宪之权。若不如此,万一稍有不慎,就会“酿成莫大之忧”。从事实上讲,1908年的《宪法大纲》就是由宪政编查馆和资政院会奏的,奏折内写得很清楚:“此折系宪政编查馆起草,会同资政院办理。”也就是说,“当时宪法大纲已由资政院参与会内(同)奏请钦定”。提案写道,“景庙”(光绪皇帝)那么“神圣”,都让资政院参与制定了《宪法大纲》,何况今上“尚在冲龄”,还是个小娃娃,当然更应该让资政院参与制宪了。并且,缩短开国会年限,钦派制宪大臣之后,“海内外人民希望参与宪法之热诚较之国会尤为殷切”,在这种情况下,如果只允许少数人参与,“不免起天下之争”,不如让资政院参与制宪,让较多人参与,“*足起臣民之望”。提案还说,资政院参与制宪跟钦定的宗旨并不冲突,因为“经会场通过后,仍由议长会同军机大臣及编纂大臣奏请圣裁”,这完全是“恪遵钦定宪法之祖训”。[ 《修改资政院章程提议案》,载《顺天时报》,宣统二年十月二十四日。]说宪法重要,因此需要多数人参与,这是多年来人们言之甚多的问题,并无新意。但是,以允许资政院参与制宪跟钦定不冲突为说辞,倒是一个创新。[ 很快就有人跟着这么说,并且有所发展。例如,1911年1月初徐敬熙在《申报》刊文,提出纂拟宪法大臣起草好宪法之后,在由君主钦定之前,应该先交资政院协赞,并论道:“若谓先经国民协赞有背于钦定名义,不知所谓国民协赞者,乃表示国民之意志,非谓国民协赞即定为法律。其裁可之权,仍上操于君主也。且正惟尊重主权之故,欲期推行于后,自当审慎于先。即以资政院之钦选议员为言,亦必先由各部院互选,后由朝廷钦选,未闻以互选之故,背于钦选。或又谓既有纂拟,又有协赞,不无抵触。然纂拟与协赞,权限分明,毫无顾虑。纂拟者纂拟未成之宪法,协赞者协赞已成之宪法。纂拟者为起草员之代名词,纂拟毕责亦毕。若协赞者,乃据其纂拟之结果,审其当否,而上诸君主,仰凭裁可者也。故析言之,纂拟自纂拟,协赞自协赞,钦定自钦定,界线严明,罔相逾越。而合言之,纂拟、协赞为一级,钦定为一级,上下贯通,互相结合。所谓钦定手续,固不得不如此也。”(徐敬熙:《钦定宪法义解》,载《申报》,宣统二年十二月初八日。)徐敬熙此文将纂拟、协赞、钦定分为制宪的三个不同阶段,是挺有意思的。并且,徐敬熙还以资政院中出自部院衙门的钦选议员,是先经部院互选,后面才有钦定为由,说明先有较多人参与并不违背钦定,进而提出经资政院“协赞”的宪法与“钦定”不违背,也是新信息。徐敬熙在1907年的时候就积极建言献策,推进宪政改革。时任两江总督的端方曾代递过他的一份呈文,颇能从三权分立的角度探讨立宪事宜。据此呈文,1907年时徐敬熙的身份是“候选内阁中书、江西副贡”[《两江总督端方代奏徐敬熙呈整饬行政立法司法机关折》(光绪三十三年八月十八日),见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》上册,261页,北京,中华书局,1979]。]并且,提案拿资政院与宪政编查馆会奏了《宪法大纲》说事,也有新意。虽然当时的资政院徒有其名,建制不全,人才匮乏,《宪法大纲》完全出自宪政编查馆之手,资政院只是列名而已,但是,奏折中确实写着“会同资政院办理”的字样,白纸黑字,谁也不能否定资政院参与了此事。既然资政院能参与《宪法大纲》的制定,为什么不能参与正式制宪的工作呢?提案的逻辑便是如此。