发明申请技巧及案例分析

第1章 发明专利的相关概念及申请策略 1.1 知识产权的概念、分类、特征和性质 1.1.1 知识产权的概念 实际上，“知识产权”的概念来源于外语译文。在英语中，通常用“intellectual property”（简称IP）或者“intellectual property right”（简称IPR）表示人们所指的知识产权。单纯从词义上讲，IP多用于表达财产的意义，可以称为“知识财产”，而IPR则更多地在权利这种意义上使用。除极其严谨和必要的场合，一般两者没有严格区分，通常IP和知识产权可以互译。将知识活动领域的各种权利概括为知识产权，*早出现在17世纪中叶法国学者卡普佐夫的著作中。后来在比利时著名法学家皮卡第的推动下，这一理论逐渐传遍全世界，并逐渐发展成为世界各国不同的知识产权体系，为知识产权所有人提供了有效的法律保护。1967年，《建立世界知识产权组织公约》签订后，知识产权这一概念得到了世界上大多数国家和许多国际组织的认可。我国法学界曾一直使用“智力成果权”这一概念，1986年，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）颁布以后，知识产权的概念才被我国正式使用。 一提到知识产权，人们马上想到的是专利权、商标权和著作权，而不是知识产权本身。这也就造成了专利权、商标权和著作权等概念因缺乏统一性而被孤立地解读。这带来了两个明显的弊端：一是切断了具体知识产权之间的本质联系；二是阻碍了知识产权体系的形成。找到并阐述知识产权本身的统一性概念是核心内容。实际上，在许多英文文献中，“intellectual property”被理解为“来自工业、科学、艺术等领域智力活动产生的法律权利”。在我国，知识产权概念的定义也是多种多样的，并且也给出了每种定义的理由。例如，有的学者认为知识产权是“知识成果的创造者或者工商标识所有人依法享有的权利的总称”；有的学者认为知识产权是“民事主体依法享有的权利，具体是支配特定创造力并具有一定价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”；还有学者认为知识产权是“民事主体基于创造性智力劳动成果（含工商业标记、商誉等）并依法享有的民事权利的总称”。 知识产权有广义和狭义之分。狭义的知识产权是传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、商标权和专利权，其中，商标权和专利权又合称为工业产权（industrial property）。广义的知识产权包括著作权（含邻接权）、商标权、商号权、地理标志权、专利权、集成电路布线图设计权、植物新品种权、商业秘密权等。 在知识产权概念的界定上，知识产权主要分两种：一种是以世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）相关文件为代表的“对象定义法”，即以对象为中心界定，认为知识产权是存在于某种客体对象上的权利；另一种是国内许多学者采用的“主体定义法”，即以民事主体为中心界定权利，将知识产权视为民事主体享有的某些权利。虽然这两种定义的观点不同，但它们有共同点，都明确了知识产权依附的对象，区别在于对象的范围和抽象程度。知识产权概念的界定应当体现准确性，即准确概括权利的对象、性质和内容等要素。权利主体只是享有权利的人，与其他权利主体没有区别，没有必要将权利主体纳入权利定义。因此，对象定义法相对科学，但需要对知识产权对象做必要的列举和抽象。 1967年世界知识产权组织签订的《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款规定，知识产权包括以下有关项目的权利：①关于文学、艺术和科学作品的权利；②关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；③关于人们努力在一切领域的发明的权利；④关于科学发现的权利；⑤关于工业品式样的权利；⑥关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；⑦关于制止不正当竞争的权利；⑧在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。 世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）关于规范知识产权贸易的重要文件《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）规定知识产权包括：①著作权与邻接权；②商标权；③地理标记权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布线图设计权；⑦未披露的信息专有权。我国的民法通则和相关法律确定的知识产权基本与《建立世界知识产权组织公约》规定的相同，包括：①著作权（版权）；②专利权；③商标专用权；④发现权；⑤发明权；⑥其他科技成果权。 上述国际条约和中国法律规定的知识产权对象可以归纳为三类：一是智力成果，即基于人的智力活动的产品，如作品、专利、集成电路布线图设计等；二是商业化标记，即在商业过程中用于识别特定事物的标号，如商标、商号、服务标记、地理标志等；三是其他信息，如商业化信息等。随着社会的发展，知识产权对象的形式会越来越多。与物权的对象相比，知识产权对象表现出明显的非物质性，即不具有任何物理特征。它虽然可以被人们感知，但不能用物理维度来描述和定义。 由上可知，知识产权是指根据创造性的知识成果、商品化标识等信息依法产生的权利的统称，也是指权利人对特定产权的独占权，排除他人干涉的权利。知识产权的客体为“知识财产”，而权利属性为“垄断并排除他人”。这一概念具有高度的概括性和开放性，可以囊括各种知识财产，也可以为未来出现的新知识财产预留空间。知识产权的客体很广，可以包括人类知识创造的一切成果，既包括原始获得的知识产权，也包括后续取得的知识产权；既包括一般知识产权，也包括特定的知识产权；既有完整的知识产权，也有限定的知识产权。 知识产权是权利的集合，而不是单一的权利。权利集合是指人们为了一定目的，赋予一个独立名称的一类权利的集合。单项权利是指构成权利集合内不可分割的权利。权利集合由单项权利构成，属于单项权利的组合。就宏观意义而言，知识产权是一项权利的集合，而非单项权利。知识产权是由著作权、商标权、专利权、商业秘密权和非物质文化遗产权等构成的一个权利集合。如果抹杀知识产权的权利集合性，将直接导致上述特定知识产权独立性被否定。这与人们的常识和社会实践不符。在知识产权体系中的各项具体知识产权是单项权利。判断一项权利是单项权利还是权利集合，关键在于该权利所涉及的对象是一类还是几类。如果一项“权利”涵盖多个具有不同属性的客体，实际上它是一种“权利集合”，如知识产权。从它们之间的关系看，这些知识财产表现出不同的特征和属性，因此可以分为商标、作品、专利、商业秘密和非物质文化遗产等。它们都属于单项权利，而不是权利集合。区别在于专利权、著作权、商标权、商业秘密权为具体知识产权，而非物质文化遗产权为一般知识产权。虽然某些类型的客体内部还可以具体划分，但是这些客体和其他知识财产相比，属于同一类。 若将上述各项具体知识产权界定为权利集合，则意味着它们的特定权利和功能都演变为具有独立性的权利，必然滋生和制造知识霸权。造成上述误解的主要原因是将知识产权所有人有权实施的行为，或有权禁止他人实施的行为视为权利，反映在立法上可视为“行为”直接为“权”所取代。这种情况直接导致了人们将专利权视为数项民事权利的错误认识，从而造成了知识霸权。享有一项权利（绝对权）和有行为权之间是有着天壤之别的。有行为权是有权做某种行为，一般并没有排他效力，而享有一项权利（绝对权）会产生排他效力。 专利权中的“销售”就是一个很好的例子。专利权人有权销售专利产品，但把专利权人有权的销售行为界定为“销售权”，则存在明显的错误。将各项具体知识产权界定为权利集合的弊端在于：①权利集合论把各项具体知识产权的权能理解为单独的“权利”，混淆了权利与权能二者之间的基本关系，犯了机械主义的错误；②权利集合论将特定知识产权的权利和功能视为独立的“权利”，过分强化了权利人的权利，侵犯了社会公平。权利集合论把控制、复制、收益、处分等权能作为单独权利理解时，一项权利就变成了四项权利，这无疑为知识霸权的滋生提供了土壤。 因此，知识产权这一定义有以下几个简单特点：①知识产权是一类权利的总称，而不是单一的权利。知识产权包括专利权、著作权、商标权等诸多权利，是这些权利的上位概念，但不能等同于著作权，也不能等同于低于著作权层次的具体权利。②知识产权是“依法产生”的权利，这一点强调知识产权是一种“法定权利”，而不是“自然权利”，哪些对象受法律保护，是一种政策选择。③知识产权的对象本质上是一种信息，其典型表现为智力的成果和商业化的标记。 1.1.2 知识产权的分类 探讨知识产权的分类有助于人们更好地认识知识产权。根据不同的标准，知识产权有着不同的分类。 1. 工业产权和著作权 将知识产权分为工业产权和著作权是一种更传统的划分方法，例如，1883年签订的国际公约《保护工业产权巴黎公约》将专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利统称为工业产权，而1886年签订的国际公约《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》只保护著作权以及与著作权相关的权利。一些学者认为，知识产权分为工业产权和著作权，其中工业产权是知识及制止不正当竞争的权利的统称，这是基于知识产权对象的功能，工业产权对象的功能主要在于满足人类的生产生活以及物质消费，其功能是实用功能。著作权对象是作品，其功能是满足人类的审美需求，是非实用功能。而根据知识产权的对象功能是否是实用功能对知识产权的种类进行分类，这个标准并不十分严谨。例如，尽管实用艺术品具有实用功能，但它们是著作权的对象；外观设计专利的主要功能是为人们提供一种视觉上的美感，应该是精神性质而具有实用功能，但是外观设计是专利权（工业产权）的对象。因此，尽管早期的国际公约分别规定了作品以及作品之外的对象，但仅表明早期的知识产权理论还不够成熟，随着知识产权理论的不断发展，工业产权和著作权的二分法应该被摒弃。 2. 创造性智力成果权、识别性标记权、其他信息产权 根据知识产权客体的价值来源，可以将知识产权分为创造性智力成果权、识别性标记权和其他信息产权。大约在20世纪60年代就存在将知识产权分为创造性智力成果权和识别性标记权的理论。该理论内部也存在多种划分标准，有一种标准称为价值来源标准，即知识产权对象的价值是直接来自人的创造成果本身，还是来自创造成果所识别的事物。若知识产权对象的价值直接来自创造成果，则称为创造性智力成果权；如果知识产权的价值不是来自创造成果本身，而是来自创造成果所识别的事物，那么它就是识别性标记权，或称为“工商业标记权”。根据这种划分方式，著作权、专利权、集成电路布线图设计权、植物新品种权等均属于创造性智力成果权；商标权、地理标志权、商号权等则属于工商业标记权。 在外延上，知识产权的对象只有两种：创造性智力成果和识别性标记权。尽管这样可以涵盖大多数知识产权的对象，但不能完全涵盖知识产权的对象范围。随着社会经济生活的不断发展，知识产权对象的范围越来越广泛，其中一些将超越这两类范畴，例如，商品化权中的个人经历，属于纯粹的个人信息，既不是某个人创造的结果，也不是识别性标记；又如，商业秘密中的经营秘密，只是在经营过程中不愿让他人知道的信息，这些信息既不是创造性智力成果，也不是一种识别性标记，这种信息称为其他信息。 1.1.3 知识产权的特征 知识产权的特征主要包含下面四个方面： （1）知识产权的主体是“知识产权人”。“知识产权人”泛指所有取得知识产权的人，包括自然人、法人、非法人组织等一切民事主体。自然人和法人是典型的民事主体。虽然我国民法通则没有赋予非法人组织主体资格，但《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国民事诉讼法》都对这些组织的主体资格进行了确认。因此，知识产权概念中的“权利人”，即知识产权人应包括非法人组织