包邮法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略

**章绪论本章包括刑法概述、刑法的基本原则、刑法的效力范围等内容。在要点解析中，刑法的形式（渊源）、刑法的解释、罪刑法定原则、刑法的空间效力和时间效力属于较为重要的知识点，其中，刑法的解释和刑法的空间效力在选择题的考查频度较高。作为导读性章节，本章主观题考查较多。本章较为重要的简答题为：刑法的解释的概念和种类。本章较为重要的论述题有：刑法的任务；刑法的机能；刑法的谦抑性；罪刑法定原则；刑法适用平等原则；罪责刑相适应原则；属地管辖原则；刑法的域外效力；我国刑法的溯及力。本章一般不以案例分析题的形式考查。一、刑法概述（一）刑法的概念（1）定义。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。（2）形式（表现形式、形式渊源）。刑法的形式包括刑法典（含刑法修正案）、单行刑法和附属刑法：①刑法典是全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。刑法典包括刑法修正案。②单行刑法是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。现行单行刑法只有全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部。③附属刑法是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。但基于罪刑法定原则，在行政法规、规章中有关追究刑事责任的条款不属于附属刑法的范畴，在非刑事法律中没有设置真正罪刑规范的（如只表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”），也不属于附属刑法的范畴。目前，我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。（3）分类。①广义刑法与狭义刑法。广义刑法是指关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，广义刑法包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法专指刑法典。②普通刑法与特别刑法。普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是仅适用于特别人、特别地域或特别事项的刑法，包括单行刑法和附属刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则。（4）特征。①调整范围的广泛性。刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。②调整对象的专门性。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律各有自己的任务和实现的方法。③刑罚制裁的严厉性。刑罚制裁方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益，刑法这些制裁的强制力度是其他法律无法比拟的。④刑法发动的补充性和保障性。刑法仅作为保护社会的*后手段，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。刑法是其他法律的保障法。（二）刑法的任务和机能（1）任务。①刑法的任务是指国家为了实现刑法的目的所必须完成的工作。根据我国刑法的规定，刑法的任务就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的目的是保护法益，刑法的任务是刑法目的的具体化。刑法的任务可以概括为两个方面：一是惩罚任务，二是保护任务。刑法任务的明确性与全面性，是我国刑法的重要特点。②惩罚任务即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。刑法惩罚的对象只能是实施了犯罪的人。这是刑法任务不同于其他部门法任务的特殊性之一。不仅刑法惩罚的对象是特殊的，而且刑法惩罚的手段也是特殊的，即它使用的是刑罚手段。因为犯罪不同于其他违法行为，仅仅用行政处罚、民事制裁等手段惩罚犯罪是不够的，对犯罪必须用*严厉的国家制裁方法即刑罚进行惩罚。没有刑罚，就不可能同犯罪行为作有效的斗争。③保护任务即保护人民、社会和国家。国家的安全、人民民主专政的政权和社会主义制度是宪法所肯定的利益，保护它们是刑法的任务；国有财产、劳动群众集体所有的财产和公民私人所有的财产是民法等法律所确认的利益，保护它们是刑法的任务；公民的人身权利、民主权利和其他权利是宪法、民法、诉讼法等法律所确认的利益，保护它们是刑法的任务；社会秩序、经济秩序是行政法、经济法等法律所确认的利益，保护它们是刑法的任务；社会主义建设事业是所有法律都承认的利益，保护它们无疑是刑法的任务。④惩罚任务与保护任务密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪。惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人员在适用刑法时，以保护法益为目的，决不能为了惩罚而惩罚。（2）机能。刑法的机能是指刑法能产生的积极作用。刑法具有如下机能：①规制机能。规制机能是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是将一定的行为当作犯罪，对其规定刑罚，向国民显示该行为为法律所不容许；或者要求国民不要实施特定的犯罪行为。其具体内容为，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的（评价的机能）；同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定（决定的机能），据此防止犯罪结果的发生。②保护机能。保护国家、社会和个人法益的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益并且能够保护法益。③保障机能。保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，不得超出刑法规定的范围判处刑罚，这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。刑法的上述3项机能应当是统一的，刑法的规制机能的目的是为了保护法益和进行人权保障，刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为，禁止的方法是将侵犯法益的行为类型化，并规定相应的法定刑，同时通过限制刑罚适用的刑法规制，以实现人权保障机能。刑法必须在法益保护机能和人权保障机能之间进行协调，根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使法益保护机能和人权保障机能得到充分发挥，并在符合罪刑法定原则的前提下，充分发挥和尽量实现刑法的保护机能。（三）刑法的体系和解释1.刑法的体系（1）刑法的体系。刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国现行刑法分为总则和分则两编，另外还有附则1条，因此，我国现行的刑法体系是由总则、分则和附则三部分构成的。总则是关于刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚，刑罚的具体运用以及其他规定等的一般规定。分则是关于各种犯罪的罪状及其法定刑的具体规定。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者密切联系，相辅相成，共同组成了刑法规范的体系。（2）刑法条文结构。刑法条文由总则条文和分则条文构成。总则条文主要是对相关刑事法律规则的规定，以及各种具体刑事法律制度及其适用条件的一般性规定。分则条文一般由罪状的构成要件和法定刑两部分构成，即每一条文前半句阐述罪状的构成要件或犯罪构成，后半部分阐述法定刑或法律后果。2.刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文含义的阐明。（1）根据解释的效力，刑法解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。其中，立法解释和司法解释属于有权解释，学理解释属于无权解释。1）立法解释。在我国，全国人大常委会对刑法条文的解释属于立法解释。立法解释通常有以下几种：①全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释。如《全国人大常委会关于〈刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。②在刑法典中对有关术语的专条解释。如刑法总则第五章中第91~99条关于“公共财产”“公民私人所有的财产”“国家工作人员”“重伤”“违反国家规定”“首要分子”“以上、以下、以内”的解释。③在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释，以及刑法颁布生效以后发生歧义时所作出的解释。2）司法解释。司法解释是*高司法机关（“两高”）对刑法条文进行的解释。3）学理解释。学理解释是有权解释之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的解释，该解释没有法律约束力。（2）根据解释的方法，刑法解释可以分为文理解释（文义解释）和论理解释。1）文理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明，该解释是既不扩大也不缩小范围的解释。典型的如对刑法规范上的应当、可以，亲告罪中的近亲属的解释等。2）论理解释。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行的说明。论理解释包括扩大解释、缩小解释（限制解释）、当然解释、目的解释、比较解释和历史解释等。①扩大解释。扩大解释是根据立法原意，对刑法条文作超出字面意义的解释。如《刑法》第116条交通工具中对“汽车”的解释，应当将大型拖拉机归入到“汽车”范围；如将“飞机”扩大解释为“航空器”，等等。扩大解释不能超出该词语的应有含义范围，如将“妇女”解释为当然包括“男子”，就不是扩大解释。此外，扩大解释不同于类推解释。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者的解释方法。例如，将“毒驾”也纳入危险驾驶罪的客观表现，就属于类推解释。我国刑法废除了类推制度，实行罪刑法定，因此，罪刑法定原则禁止不利于被告人的有罪类推解释，但允许有利于被告人的类推解释。②缩小解释。缩小解释是根据立法原意，对刑法条文作窄于字面意义的解释。如对《刑法》第20条第3款对“行凶”的解释。缩小解释体现了严格解释刑法条文的要求。③当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依据规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。例如对《刑法》第50条第1款死缓2年的解释：死缓期间“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请*高人民法院核准后执行死刑”。对此的当然解释为：适用死刑程序无须等到2年期满，只要报请*高人民法院核准后就可以执行死刑。“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。”对此的当然解释是：没有满2年的，不得减为无期徒刑。当然解释是一种“不言自明，理所当然”的解释，常用于入罪解释。当然解释有两种情形，就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。但是，由于实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合刑法规定的犯罪构成。例如，《刑法》第329条规定的“抢夺、盗窃国有档案罪”，抢劫国有档案的行为如何处理？从规范的意义上说，抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，因此，对该行为可以直接适用第329条规定的“抢夺国有档案罪”，此为“举轻以明重”。④目的解释。目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文含义的解释方法。进行目的解释，要考虑条文背后的真实目的，考虑*终实现何种目的，进而作出符合该目的的合理解释。目的解释必须遵循罪刑法定原则。⑤比较解释。比较解释即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义的解释方法。⑥历史解释。历史解释是指以制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。