合同的完美设计(第5版)

做一个理想的法律人（代译丛序） 近代中国的法学启蒙授之日本，而源于欧陆。无论是法律术语的移植、法典编纂的体例，还是法学教科书的撰写，都烙上了西方法学的深刻印记。即使是中华人民共和国成立后兴盛过一段时期的苏俄法学，从概念到体系仍无法脱离西方法学的根基。20世纪70年代末，借助于我国台湾地区法律书籍的影印及后续的引入，以及诸多西方法学著作的大规模译介，我国重启的法制进程进一步受到西方法学的深刻影响。当代中国的法律体系可谓奠基于西方法学的概念和体系之上。 自20世纪90年代开始的大规模的法律译介，无论是江平先生挂帅的“外国法律文库”“美国法律文库”，抑或许章润、舒国滢先生领衔的“西方法哲学文库”，以及北京大学出版社的“世界法学译丛”、上海人民出版社的“世界法学名著译丛”，诸多种种，均注重于西方法哲学思想尤其英美法学的引入，自有启蒙之功效。不过，或许囿于当时西欧小语种法律人才的稀缺，这些译丛相对忽略了以法律概念和体系建构见长的欧陆法学。弥补这一缺憾的重要转变，应当说始自米健教授主持的“当代德国法学名著”丛书和吴越教授主持的“德国法学教科书译丛”。以梅迪库斯教授的《德国民法总论》为开篇，德国法学擅长的体系建构之术和鞭辟入里的教义分析方法进入中国法学的视野，辅以崇尚德国法学的我国台湾地区法学教科书和专著的引入，德国法学在中国当前的法学教育和法学研究中日益受到尊崇。然而，“当代德国法学名著”丛书虽然遴选了德国当代法学著述中的上乘之作，但囿于撷取名著的局限及外国专家的视角，丛书采用了学科分类的标准，而未区分注重体系层次的基础教科书与偏重思辨分析的学术专著，与戛然而止的“德国法学教科书译丛”一样，在基础教科书书目的选择上尚未能充分体现当代德国法学教育的整体面貌，是为缺憾。 职是之故，自2009年始，我在中国人民大学出版社策划了现今的“外国法学教科书精品译丛”，自2012年出版的德国畅销的布洛克斯和瓦尔克的《德国民法总论》（第33版）始，相继推出了韦斯特曼的《德国民法基本概念》（第16版）（增订版）、罗歇尔德斯的《德国债法总论》（第7版）、多伊奇和阿伦斯的《德国侵权法》（第5版）、慕斯拉克和豪的《德国民法概论》（第14版），并将继续推出一系列德国主流的教科书，涵盖了德国民商法的大部分领域。该译丛*初计划完整选取德国、法国、意大利、日本诸国的民商法基础教科书，以反映当今世界大陆法系主要国家的民商法教学的全貌，可惜译者人才梯队不足，目前仅纳入“日本侵权行为法”和“日本民法的争点”两个选题。 系统译介民商法之外的体系教科书的愿望在结识季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、葛平亮、夏昊晗等诸多留德小友后得以实现，而凝聚之力源自对“法律人共同体”的共同推崇，以及对案例教学的热爱。德国法学教育*值得我国法学教育借鉴之处，当首推其“完全法律人”的培养理念，以及建立在法教义学基础上的以案例研习为主要内容的教学模式。这种法学教育模式将所学用于实践，在民法、公法和刑法三大领域通过模拟的案例分析培养学生体系化的法律思维方式，并体现在德国**次国家司法考试中，进而借助于第二次国家司法考试之前的法律实训，使学生能够贯通理论和实践，形成稳定的“法律人共同体”。德国国际合作机构(GIZ)和国家法官学院合作的《法律适用方法》（涉及刑法、合同法、物权法、侵权法、劳动合同法、公司法、知识产权法等领域，由中国法制出版社出版）即是德国案例分析方法中国化的一种尝试。 基于共同创业的驱动，我们相继组建了中德法教义学QQ群，推出了“中德法教义学苑”微信公众号，并在《北航法律评论》2015年第1辑策划了 “法教义学与法学教育”专题，发表了我们共同的行动纲领：《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》（季红明、蒋毅、查云飞执笔）。2015年暑期，在谢立斌院长的积极推动下，中国政法大学中德法学院与德国国际合作机构法律咨询项目合作，邀请民法、公法和刑法三个领域的德国教授授课，成功地举办了**届“德国法案例分析暑期班”并延续至今。2016年暑期，季红明和夏昊晗也积极策划并参与了由西南政法大学黄家镇副教授牵头、民商法学院举办的“请求权基础案例分析法课程暑期培训班”。2017年暑期，加盟中南财经政法大学法学院的“中德法教义学苑”团队，成功举办了“案例分析暑期培训班”，系统地在民法、公法和刑法三个领域以德国的鉴定式模式开展了案例分析教学。 中国法治的昌明端赖高素质法律人才的培养。如中国诸多深耕法学教育的启蒙者所认识的那样，理想的法学教育应当能够实现法科生法律知识的体系化，培养其运用法律技能解决实践问题的能力。基于对德国奠基于法教义学基础上的法学教育模式的赞同，本译丛期望通过德国基础法学教程尤其是案例研习方法的系统引入，能够循序渐进地从大学阶段培养法科学生的法律思维，训练其法律适用的技能，因此取名“法律人进阶译丛”。 本译丛从法律人培养的阶段划分入手，细分为五个子系列： ——法学启蒙。本子系列主要引介关于法律学习方法的工具书，旨在引导学生有效地进行法学入门学习，成为一名合格的法科生，并对未来的法律职场有一个初步的认识。 ——法学基础。本子系列对应于德国法学教育的基础阶段，注重民法、刑法、公法三大部门法基础教程的引入，让学生在三大部门法领域中能够建立起系统的知识体系，同时也注重扩大学生在法理学、法律史和法学方法等基础学科上的知识储备。 ——法学拓展。本子系列对应于德国法学教育的重点阶段，旨在让学生能够在三大部门法的基础上对法学的交叉领域和前沿领域，诸如诉讼法、公司法、劳动法、医疗法、网络法、工程法、金融法、欧盟法、比较法等有进一步的知识拓展。 ——案例研习。本子系列与法学基础和法学拓展子系列相配套，通过引入德国的鉴定式案例分析方法，引导学生运用基础的法学知识，解决模拟案例，由此养成良好的法律思维模式，为步入法律职场奠定基础。 ——经典阅读。本子系列着重遴选法学领域的经典著作和大型教科书（Grosse Lehrbücher），旨在培养学生深入思考法学基本问题及辨法析理之能力。 我们希望本译丛能够为中国未来法学教育的转型提供一种可行的思路，期冀更多法律人共同参与，培养具有严谨法律思维和较强法律适用能力的新一代法律人，建构法律人共同体。 虽然本译丛先期以德国法学教程和著述的择取为代表，但是并不以德国法独尊，而是注重以全球化的视角，实现对主要法治国家法律基础教科书和经典著作的系统引入，包括日本法、意大利法、法国法、荷兰法、英美法等，使之能够在同一舞台上进行自我展示和竞争。这也是引介本译丛的另一个初衷：通过不同法系的比较，取法各家，吸其所长。也希望借助于本译丛的出版，展示近二十年来中国留学海外的法学人才梯队的更新，并借助于新生力量，在既有译丛积累的丰富经验基础上，逐步实现对外国法专有术语译法的相对统一。 本译丛的开启和推动离不开诸多青年法律人的共同努力，在这个翻译难以纳入学术评价体系的时代，没有诸多富有热情的年轻译者的加入和投入，译丛自然无法顺利完成。在此，要特别感谢积极参与本译丛策划的诸位年轻学友和才俊，他们是：留德的季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、黄河、葛平亮、杜如益、王剑一、申柳华、薛启明、曾见、姜龙、朱军、汤葆青、刘志阳、杜志浩、金健、胡强芝、孙文、唐志威，留日的王冷然、张挺、班天可、章程、徐文海、王融擎，留意的翟远见、李俊、肖俊、张晓勇，留法的李世刚、金伏海、刘骏，留荷的张静，等等。还要特别感谢德国奥格斯堡大学法学院的托马斯·M.J.默勒斯（Thomas M. J. Mllers）教授慨然应允并资助其著作的出版。 本译丛的出版还要感谢北京大学出版社副总编辑蒋浩先生和策划编辑陆建华先生，没有他们的大力支持和努力，本译丛众多选题的通过和版权的取得将无法达成。同时，本译丛部分图书得到中南财经政法大学法学院徐涤宇院长大力资助。 回顾日本的法治发展路径，在系统引介西方法律的法典化进程之后，将是一个立足于本土化、将理论与实务相结合的新时代。在这个时代中，中国法律人不仅需要怀抱法治理想，还需要具备专业化的法律实践能力，能够直面本土问题，发挥专业素养，推动中国的法治实践。这也是中国未来的“法律人共同体”面临的历史重任。本译丛能预此大流，当幸甚焉。 李昊 2018年12月 译后记 卡玛纳布罗教授的《合同的完美设计》一书自2002年第1版问世以来，得到了广泛的关注，收获了多方的美誉，目前在德国出版到第5版。本书即是根据2019年出版的德文《合同的完美设计（第5版）》进行翻译的。 “合同设计”这一概念源于德国法学的教育实践，是德国“预防性法学教育”的核心部分。所谓“预防性法学”，即指当事人事先通过一定的行为（如“合同约定”），以预防日后可能出现的法律纠纷。目前，无论是“预防性法学”还是“合同设计”，在中国的理论界和实践界都罕有提及，这与“预防性法学”在法律实务中的重要性是不相称的。随着我国法学教育的发展，“合同设计”将获得越来越多的关注。 本书分为两个部分：**部分介绍了合同设计和合同谈判的基本概念与一般步骤（本书**章、第二章）；第二部分则论述了多个法律部门的具体合同设计方法，包括：一般交易条款的设计、动产取得的合同设计、债的担保的合同设计、不动产取得的合同设计、赠与情形的合同设计、劳动法中的合同设计和公司法中的合同设计（本书第三章至第九章），等等。本书语言平实易懂，且有丰富的典型案例、合同草案予以辅助，通过理论概述与示例分析，阐述了合同设计中的主要问题以及相应的解决方案，为读者了解合同设计这一主题提供了很好的入门知识。就教学而言，本书适合在大学课堂上作为法律实务入门书籍进行使用；就实务而言，本书对于德国合同设计的介绍（尤其是不动产合同、赠与合同、公司法中的合同），可为处理相关业务的法律工作者提供重要参考。 本书的翻译工作完成于2021年上半年，也是译者在德国攻读博士学位的*后一年。翻译工作由浅入深可分为三层：法条翻译、专有名词翻译以及具体内容翻译。 **层，法条翻译。德国法条与中国法条的叙述习惯并不相同，而不同国内学者的翻译方式又往往存在差异。译者以德国叙述习惯为基础，充分参考了国内诸多译法，*终采用了如下法条译法：序号德文表述中文译法1§条2Abs.或者I、 II款3S.或者1. 、2. 句4Nr.项5Alt.选项6lit.字母7a. E.后半句8Hs. 1/Hs. 2前半句/后半句或者前半段/后半段（适用场合是：若某一句用分号分开，那么分号之前的是前半句或前半段） 第二层，专有名词翻译。对于大部分法律概念（比如“法律行为”）的翻译，译者参考了市面上的各类法律词典；对于较为生僻的概念（比如商法中的“商事营利事业”），译者查阅了具体法律部门的译著或译文的常用译法；而对于极为生僻的概念（比如劳动法中的“非义务性保留条款”），译者自行搜索概念内涵并创设译法。 第三层，具体内容翻译。首先，译文必须准确专业地反映原文，翻译的前提是译者对原文已有透彻的理解。本书作为入门书籍，大部分内容较容易理解，个别困难之处或有歧义之处，译者通过查阅相关法条和脚注文献，予以解决。其次，直译虽然准确，但可能不通畅，甚至晦涩难懂。因此，译者不断调整表述方式，以保证内容的平实易懂。*后，由于本书以德国法基本知识为前提，加之原著有些地方思维跳跃较大，国内读者对此可能并不熟悉，因此，译者在这些地方添加了“译者注”以辅助理解。 值本书中文版发行之际，译者希望更多法律人能够在这本“合同设计”入门指导书的帮助下，了解“预防性法学”，尤其是德国法中的“合同设计”。一方面，这有益于法学教育在法官导向的教学之外更加重视预防性法学教学；另一方面，通过理论和案例相结合的方式对德国法上多种类型的合同设计进行介绍，也有助于读者更深入地了解、掌握法律实务工作的方法。促进中德法学教育更全面地交流、更广泛地发展，正是本书出版的*终愿景。 *后，衷心感谢“法律人进阶译丛”主编李昊老师的主持工作。能够承接本书的翻译工作，实属本人之幸。同时，特别感谢北京大学出版社陆建华老师和陆飞雁老师细致、专业的编校。囿于个人能力，翻译难免存在纰漏，敬请读者不吝指正。 李依怡 2022年春于清华园