现代法学之根本趋势

　　我们在此领略到，人们对“自由”法的渴望所内在固有的真正含义，即要求取消严密表述的法之中的强行法。所有的法无一例外都得是灵活的。在所有的情形下，人们作出的法律判定都要完全基于“良心”，当然也就是说，都要视特殊情况而定。　　乍看之下，这无可厚非，但它经不起批判的审视。许多法律制度的前提观念是，必须在形式上严守某些必要条件和结果，例如，汇票或支票。要是人们不理会这些在一定程度上取决于法律条文的形式要求，人们便要摧毁这些制度的本质。我们不能断言这将有益于法律秩序。法律手续与其他制度一道带给我们法律确定性。拥有土地登记体制的国家，便表现出这样的法律确定性，按照该体制，我们可以凭借一定的登记信息，推定某种法律关系的存在。其他公共记录亦如此，例如，商业注册、公司注册、夫妻财产登记。此外，我们在另一些情形下，也有必要采取强制性的形式要求，以杜绝（尤其在遗嘱条款中的）伪造。制定法的形式要求的拘束性，尽管总的说来确实在诸多方面造成不便，但它能够大大增进法律事务的客观确定性。关于时间问题的通常法定要求，一般不能被良心因素所取代。一个人是否达到法定年龄，不能完全沦为在个案中凭靠良心来决定的事情。我们需要有拘束性的一般规定，以便届时在特殊情形下允许例外的背离，例如，罗马法上针对未成年人而授予的“成年人的基本权利”，以及现代法典中的相应规定。时效制度就其本身而言，其实在客观上不是没有可指摘之处。“哪怕延续百年的错误，也构不成一时的正当。”不过，由于渴求形式确定性，由于感到我们的权利主张不应一味拖延，由于那些日益淹没在历史中的事情的证据变得越来越不确定，我们不得不就各种情形确立形式上固定的时间限制，甚至不得不诉诸司法过程中的时效规定。　　经验告诉我们，事实上所谓的“法律外行”，亦即那些仅仅偶尔在个别情形下处理法律问题的人，其非常倾向于坚持形式分明的考虑因素。这里我们只消想一想，平常的当事人愿意如何解释租赁契约、买卖契约以及诸如此类的东西。而且我们也不难理解，各文明国家在18世纪以后，都落实了“法无明文规定不为罪”的要求。任何人不得因行事有违良心而被剥夺生命、权利或自由；唯有制定法那具有拘束性的实定条文，才会为惩罚提供正当理由。在损害赔偿之诉中，情况则并不如此。为了摆平那众说纷纭的偷电问题，德国不得不在1901年出台专门的刑事条例，惩治盗用电力的行为。而我们无须求助于专门的法条来支持受害方的损害赔偿请求；《德国民法典》第826条的法律规定足矣：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”若把一切刑事法规单纯看作出于善意的临时表述，以至于我们通常可根据“自由判决”，在法条之外，甚至违背法条来施加刑罚——此举是否妥当则甚为可疑。　　一切文明民族的法律体系，都承认契约自由这条基本原则。这条原则常常没有被明明白白地写进法律。不过，罗马人的《十二表法》、《美利坚合众国宪法》第1条第10款、1911年《瑞士债法》第19条以及现行《德国宪法》（1919年8月11日）第152条，都提到这一原则。其他的法律体系预设了这一基本原则，并仅以施加限制的表述来指涉该原则。而立法者总是以双重方法来表述这些限制。他一方面规定，法律行为若要有效便不得“违背善良风俗”。但是他又在一系列专门条文里进一步规定，不得采取哪些行为，以免被归于绝对无效。例如，对复利（compound interest）的禁止；质权人在债务到期后不得将质物保留为自己的财产；私生子放弃未来被抚养权的行为无效；法律上不可放弃制订或撤销遗嘱的权利。在这些或许可以一直罗列下去的情况下，立法者依赖既往的经验。立法者要努力保护那些如若不然则容易被侵害的人，甚至不惜违背他们本人的承诺，为此目的，立法者求助于具有拘束性的明确条文。　　……