证明责任论

一、在任何诉讼中，法官的任务均是将客观的法(objektives Recht)如何适用于具体的案件。
　　客观的法，作为人们彼此之间外在联系的规则(Ordnung)，将其规范与假定已经发生的外在的事实相联系。也就是说，客观的法以一个假定的、在其规范中抽象表述的构成要件(Tatbestand)为出发点。只有当此等抽象的构成要件得以具体实现时，才知相关命令已被执行。易言之，当法秩序(Rechtsordnung)规定的、作为其法律命令(Rechtsbefehl)的前提条件的事实已经发生时，才知相关命令已被执行。法律命令是否已被执行，以及是否产生了法律效果(不管该效果何时发生，针对谁发生)，均须根据被法律规定为构成要件的事实(Tatumstände)的存在与否来决定。
　　二、鉴于我们的认识手段的不足以及认识能力的局限性，在每个诉讼(Rechtsstreit)中均可能发生当事人对事件真实过程的阐述(Darstellung)不能达到使法官获得心证的程度的情况。这种情况在法院几乎每天都会发生，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管判决所依据的材料是由当事人提供的，还是委托法院调查的，当事人或者法院均必须对在诉讼中采用的事实情况的真实性进行确认(Feststellung)，并对此负责，所以，不管确认程序(Feststellungsverfahren)*终是受制于所谓的形式真实(formelle Wahrheit)还是受制于所谓的实体真实(materielle Wahrheit)，都常常会出现这样的情况：作为诉讼基础的事件不可能在每个细节上均能得到澄清(aufgeklärt)，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能查明已经发生，也不能查明没有发生。
　　在这样的情况下法官又将如何裁判呢?
　　法官不可能因对事实问题(Tatfrage)怀有疑问而使相关法律问题真伪不明(non liquet)。只要作出判决的程序上的前提条件(prozessuale Voraussetzungen)基本具备，法官总是要么对所请求的法律效果(Rechtswirkung)已经发生予以肯定，要么对该法律效果的发生予以否定，因此，在民事诉讼中，要么对被告作出判决，要么驳回起诉。法官的判决不可能包含其他的内容。
　　下面这个例子或许有助于解释该问题[1]。原告委托被告为其代销生猪，风险由原告承担;被告可以允许顾客赊购，而且被告不对顾客履行义务承担责任。在为期数年的业务往来中断后，原告为索要到期应付款项(Saldo)提起诉讼。双方对其中一笔6366马克的款项有争议。被告主张，他将由原告送来的一批生猪用赊购的方式以6366马克卖给了X，X不久便逃往美国，因而，要款不成。于是，被告主动提出将对X的债权转让给原告。但是原告要求被告支付价款，原告否认被告将生猪卖给了X。没有证据方法(Beweismittel)可供使用。有争议的主张未能得以澄清。但是，法官总不能不对诉讼作出裁判就打发当事人回家;他要么判决被告支付6366马克，要么驳回原告支付价款的请求。法官应如何判决并以何等原则来判决呢?因对事实主张(tatsächliche Behauptung)的真实性的怀疑所生之不利后果由哪方当事人承担?