律师实务(高等法律职业教育系列教材)

　　《律师实务/高等法律职业教育系列教材》：　　二、律师执业风险的成因　　律师的执业风险是伴随着律师执业的产生而产生的，其成因是复杂多样的。归纳起来，有客观原因和主观原因，它们从不同的方面制约着律师执业的风险性。　　（一）客观原因　　1.社会方面的原因　　众所周知，新中国民主与法制建设的发展正处在一个初级阶段，目前中国的社会文化基础仍然无法全面摆脱千年的封建传统意识及文化的影响。其表现就是一部分领导干部轻视律师的作用，许多职能部门（主要是指行政执法部门）对律师的偏见不可能完全避免，甚至对有些律师正常履行职责、维护群众利益的行为视为与政府作对，这就有碍于律师地位得到重视和提高。而且，中国的老百姓都习惯于传统文化中“有理走遍天下”的观念，他们把维护其合法权益的希望寄托在“清官”——即政府的领导干部，有时候也包括法官的身上，但不是律师。他们对律师的职能作用根本不了解，甚至误解或曲解，认为律师是“搅理的”、“搅浑水”，把律师在执业中维护司法公正的职能一笔抹消。律师权利是公民权利的延伸，不尊重律师的作用和权利实际上是没有很好地理解法治社会的精神。　　2.立法方面的原因　　这一点在《刑法》、《刑事诉讼法》中的表现尤为突出。《刑法》第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”《刑事讼法》第四十二条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”　　此外，《律师法》中对律师执业的授权性的规范只有几条，而涉及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上，其中载明“律师必须、律师不得、律师应当”字样的条款有二十四款；暗含律师“必须、应当、不得”意思的条款有十五款，很明显，律师权利与义务产生了失衡。　　3.执法方面的原因　　现阶段我国律师制度中保护律师合法权益的机构是司法行政机关和律师协会，但上述机关、协会对律师保护的范围性及可操作性是十分有限的。问题的真正解决仍不得不依赖于其他执法部门尤其是公、检、法机关。这就是说当律师执业风险发生后，律师合法权益的处理、补偿往往是间接的。公、检、法机关处理起来又往往不如保护国家司法、执法人员权益那样有效与直接，这就降低了损害律师合法权益的违法成本，加大了律师职业风险发生的概率。　　（二）主观原因　　律师队伍整体的职业道德水准确实处于一种不容乐观的状况。律师私自收费、私自接受委托、同行互相贬损、竞相压价、收了钱不服务以及服务质量低劣；有的年轻律师容易拿当事人当自家人，在彼此出现矛盾时全无主动权；还有的是因律师行为瑕疵，如接案时的大包大揽、牛皮破天，结果事与愿违，导致与政法机关及当事人、中间人的关系处理不善等。更有甚者，有些律师放弃原则，成为当事人的附庸，甚至成为当事人违法行为的参谋。虽然执业律师中大多数人通过辛勤劳动与付出在努力地去树立律师业在社会公众中的良好形象，但是确有一部分律师出于各种原因对权势卑躬屈膝，对钱财唯利是图，丧失了律师职业道德甚至人格尊严，以自身优势和所掌握的法律知识去规避法律，把个人利益、个人享受放在本位而不惜违反法律甚至犯罪。　　律师自身缺乏自我尊重，职业道德的丧失进一步损害律师业的公众形象。律师队伍这种道德状况对于尚处于幼稚阶段的中国律师业来讲是十分不利的，直接影响律师的整体形象，直接影响律师地位的提高，是律师执业存在风险的重要原因。　　三、律师执业风险的类型　　律师执业风险按不同的标准可以有多种分类，按参与诉讼的范围，可分为刑事诉讼执业风险、民事诉讼执业风险、行政诉讼执业风险、非诉讼业务执业风险；按风险损害的直接权益，可分为权利风险、人身风险、人格风险、财产风险、名誉风险等。笔者认为，以责任承担的类型为主，并辅以律师自身技术特点对律师执业风险进行深入分类比较明确，主要可分为如下五类：　　（一）律师在刑事责任方面的风险　　律师在刑事责任方面的风险是指律师在刑事辩护以及参与刑事诉讼活动过程中，因律师的特殊地位、特殊职责所导致的人身自由风险。律师在参与刑事诉讼活动过程中，触犯《刑法》第三百零六条规定时，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；触犯《刑法》第三百一十条规定时，构成包庇罪；触犯《刑法》第三百九十八条规定时，构成泄露国家秘密罪。据统计，自1996年以来，全国已经有300多名律师因刑事辩护被司法机关以各种原由“绳之以法”。特别是《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》第四十二条，已经成为悬在中国律师头顶上的两把“达摩克利斯之剑”。　　……