知识产权战略与实务-(第3辑)

论发明和实用新型的转换保护机制 宋宝库
　　国家知识产权局现行《审查指南》第二部分第三章6．2．2规定：“在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行选择。此时，申请人可以放弃已经获得的专利权，也可以撤回尚未被授权的申请。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合《专利法实施细则》第13条第1款规定的，应当驳回其专利申请，申请选择放弃已经获得的专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交自该已授权专利的申请日起放弃专利权的书面声明一式两份。此时，对那些符合授权条件、尚未授权的专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃前一专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明前一专利权自申请日起予以放弃。”上述即是《审查指南》关于实用新型和发明专利的转换保护的规定。
　　在任何一个将实用新型作为一种独立的权利类型加以保护的国家或者地区中，发明专利与实用新型制度的相互衔接均是立法层面上必须解决的一个问题。在很多情况下，发明和实用新型的差别只在于先进性程度方面，但是二者在审查和授权程序上却往往有着根本性差别(包括我国在内的许多国家都是如此)，因此，对于发明专利和实用新型的相互衔接的规定就直接关系到对于发明人权利的保护。如果二者衔接得当，不但权利人的利益会得到全面而连续的保护，而且社会公众的利益也会得到合理的维护，从而起到鼓励发明创造并促进科技进步的目的。
　　在我国，由于专利权保护的主题覆盖了发明和实用新型，因而关于同一主题的发明和实用新型相互转换的问题就成了理论和实践中的焦点。近年来，实用新型专利与发明专利的“重复授权”问题引起了人们的广泛关注，由此引发了关于发明专利和实用新型专利的“转换保护”机制的合理性的探讨。“重复授权”是立法层面上的概念，而“转换保护”则更多地是一个法学术语，但是二者之间的确存在密切的联系。正是由于我国的专利实践中存在发明专利和实用新型专利的“转换保护”机制，才导致专利局针对同一发明创造的实用新型和发明专利的“二次授权”。所以，要研究实用新型专利和发明专利的“转换保护”机制的合理性，首先要澄清对“重复授权”含义的理解。
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