完善国家赔偿立法基本问题研究

行政法治
(代总序)
    改革开放二十多年来，我国的民主法制事业取得令人瞩目的成就。
特别是随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方略的实施，各项法治
事业突飞猛进，行政法治领域取得的成果尤为显著。我们初步建立起门
类齐全、职能明确的行政组织法与部门行政法体系，做到政府管理的有法
可依；我们建立起了一套具有中国特色的行政行为法体系，包括行政处罚
法、行政许可法，和目前正在起草的行政强制法与行政收费法等；同时还
建立起比较完善的行政监督与救济法体系，不仅有行政复议制度，而且有
行政诉讼与国家赔偿制度；公民的法治观念和意识也有很大提高。特别
是2004年《国务院全面推进依法行政实施纲要》的出台以及行政许可法
的实施，在各级公务员和领导干部中全面普及了依法行政的观念，为推进
行政法治事业起到观念先导的作用。
    但是，必须看到，行政立法体系的完善和法治观念的更新并不意味着
法治时代的到来。从某种意义上来说，依法行政，建设法治政府的任务还
远没有完成。如何应对今后的挑战和困难将是摆在所有行政法实务部门
和学术领域的艰巨任务。就目前而言，我们面临的主要任务是：
    **，进一步改革政府机构，转变政府职能，控制行政权力的自我膨
胀以及机构的升格冲动，将政府的行政职能真正转变到宏观调控、市场监
管、社会管理、公共服务上来，*终实现行政职能与组织编制的法律化是
目前*为紧迫的任务。
    第二，完善立法与执法制度，使体现公平与正义的良法得到有效实
施。要尽快实现立法与决策的民主化，切实反映民意，顺应民心。立法公
 开透明与公众参与尤其重要，重点要解决立法中的部门利益与行业利益
问题，将起草权交给更为中立和公正的人大与社会民众；要重点解决法律
难以有效实施的问题，让法律自动运转而不是靠新闻舆论与领导个案批
示推动法律的实施；还要解决行政机关超越职权、滥用职权以及不作为问
题，防止人为因素影响执法与法律实施的效果，发挥法律在定分止争、监
督政府、保障权利方面的作用；同时还应当重点规范国家公权力，提高执
法人员的法律素质，健全执法程序，预防、减少和妥善解决各类社会冲突，
构建和谐社会。
    第三，健全行政程序，提高行政效率。行政机关缺乏统一的行政程
序，容易造成行政腐败与效率低下，与经济社会发展要求也不相适应。为
此，应当尽快健全会议制度、政务公开制度、行政时限制度、说明理由制
度、听证与公示制度，在条件成熟时将这些制度上升为法律。
    第四，完善激励与监督制度，改变传统的政绩观，强调正确执行与实
施法律在公务员激励制度中的作用。逐步完善地方自治与民主选举制
度，使官员对地方经济、社会、政治发展与法律实施负责。强化监督与救
济制度，健全民间和行政的纠纷解决机制，消解各类矛盾，疏通现有纠纷
解决渠道，减轻信访压力，减少越级行政干预，将冲突化解于地方。要适
度发挥政策与非法律化纠纷解决机制的作用，逐步过渡到完全的法律纠
纷解决机制。同时要重点解决司法裁判的公正问题，树立司法权威，使之
成为解决纠纷的*终途径。
    第五，进一步提高公民特别是领导干部公务员的法律素质和法治观
念，通过日益广泛的法学教育和普法宣传，树立法律的权威。进一步完善
法律普及与法律教育制度，重点做好权利与义务、权力与责任、上级与下
级的均衡普法，鼓励公务人员通过实践掌握与运用法律。提高公众的素
质，减少和抑制纠纷，鼓励公众通过合法正当的渠道解决争议。
    与我们面临的任务相比，行政法治理论研究尚显薄弱，与建设法治政
府的要求也存在一定的距离。一方面，行政法治的基础理论研究不够，我
们对法治政府的宪政基础、基本内涵、要素、基本特征、价值以及法治政府
的实现等基本理论问题，尚缺乏系统而深入的研究；另一方面，行政法学
研究的现实应对性还不是很强，行政法学的研究广度还远远不能满足建
设法治政府的需要。政府之间关系法治化、部门行政法等大量问题还没
有受到行政法学界的高度重视。为此，不仅要对行政法总论进行更深入
 的研究，更需要关注具体行政领域中的法律问题。
    有鉴于此，中国政法大学依托宪法学与行政法学的学科力量，组织一
批专家学者对中国法治政府的理论与实践问题进行初步研究，编辑这套
《法治政府丛书》，尝试构建适合我国国情的法治政府理论体系，为我国
的法治政府建设尽绵薄之力。当然，构建法治政府是一个系统工程，并非
朝夕之间可以达成。法治政府的理论研究也必须在深度和广度上不断拓
展，以提高其对现实问题的应对与解决能力，为法治政府的实践提供理论
支持，我们将对此进行持续性的关注和研究。
    《法治政府丛书》的出版，是中国政法大学宪法学与行政法学学者和
有关实务部门专家学者努力的成果，得到了中国政法大学“十五”、“211”
工程建设项目“法治政府的理论与实践”的资助，也得到北京大学出版社
的大力支持，在此表示诚挚谢意。
    马怀德
2006年6月于中国政法大学

第六章公有公共设施
    致害国家赔偿
    行政国的崛起是现代社会的一个重要特征。在一个社会依赖性不断
扩大的时代，政府需要广泛地承担起生存照顾的职责，建设公路、桥梁、机
场、堤坝等公共设施供公众利用，便是履行这种职责的重要方式。毫无疑
问，这些设施的存在极大地提高了公众的福利水平，且对保障公民生存权
而言具有基础性作用。①然而，大量事故的存在也要求建立健全的法律
机制，在政府和个人之间妥善地分配风险，公有公共设施致害的赔偿制度
便是其中重要的一环。
一、公有公共设施的含义
    (一)有关公有公共设施含义的分歧
    在规范公有公共设施致害的赔偿责任时，各国或地区立法采用的术
语并不一致，范围也不尽相同。
 体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服
务”①。但是，在《国家赔偿法》中，公营造物被解释为其中作为设施部分
的有体物，日本判例认为公营造物“是由国家或者公共团体直接提供用于
公共目的的各个有体物，不包括无体财产及人力设施”②。需要强调的
是，《国家赔偿法》中的公营造物是指供公众使用的物，对于国家拥有的
未供公众使用的普通财产，根据《民法》第717条进行赔偿。③同时，公营
造物并不以国家或者公共团体所有为限，国家或公共团体事实上处于管
理状态即可。例如，日本判例认为，警察为追捕疑犯而搭乘市民之汽车
时，该汽车属于公营造物；公立中学借用的跳水台和其他教育设施，是学
校设施的一部分，属于《国家赔偿法》上的公营造物。
    我国台湾地区“国家赔偿法”第3条首次采用了“公有公共设施”一
词。但是，台湾“国家赔偿法”本身对何谓公有公共设施并未解释，其他
法律由于立法目的不同，对公共设施的界定也有所不同。因此，学者对
“国家赔偿法”中公有公共设施的含义有不同理解。⑤其争论主要集中在
两个方面：其一，对于公有的涵义，有学者认为公共设施以国家、公共团体
或者其他公法人所有为限⑥，而有学者认为公有不以国家所有为限，凡公
共设施为国家所管有即可。⑦其二，对于公共的涵义，有学者认为，公共
设施是为公共目的设置的物质设备，不以供一般国民使用为限，行政主体
供自己使用之物亦包括在内⑧；而有学者认为，公共设施仅是指直接供公
众使用的物资设备。①
    我国法律上并未使用公有公共设施这一术语，学者们在讨论相关赔
偿责任时使用的称谓很不统一。大部分学者使用了公有公共设施这一概
念，有部分学者使用国有公共设施的概念②，也有学者直接使用公共设施
这一概念。③从研究对象的内容看，学者们对公有公共设施的概念也存
在类似于我国台湾地区学者的争论。例如，有学者认为公有公共设施以
国家所有为限④，而有学者认为公有不以国家所有为限，不看重所有权归
属，事实上处于行政主体管理状态者即可⑤；有学者认为公有公共设施包
括一般公民所使用的公共用物和行政主体本身使用的公用设施⑥，而有
学者认为公有公共设施以供社会公众利用为限⑦。