法律方法( 第18卷)

　　《法律方法（第18卷）》：　　（二）类型化的案例比较：法律发现的经验前提　　与考夫曼将案例比较作为类推得以实现的前提条件不同，齐佩利乌斯则认为，类型化的案例比较的作用有二：一是服务于法律漏洞的填补；二是服务于法律解释的活动，并将解释活动限制在法律规范所设定的语义空间内。实际上，类型化的案例比较的作用并不局限于此，它还是一种重要的法律发现技术。在《法哲学》一书中，齐氏主张，这样一种案例的比较，本质上一种“从个案到个案进行推理”的法律发现过程。“这种法发现的过程并非是对非理性的法感的任意运用，而是其中只有理性的衡量过程。这种理性的衡量尤其包括案例比较的方法，即思考已经被解决的案件与当前这个案件是否在某个重要的方面有所不同，或据以对前一案例作出决定的重要的法理论是否也可适用于当前待决的案件。”换言之，与法律规范相对应，类型化的案例比较提供了法律发现的经验基础。　　齐佩利乌斯首先将类型化的案例区分为两种类型，分别是作为比较基准的基准类型和指导性类型。齐氏并未对两种类型下一个较为精确的定义，只是对二者的作用给出了大致的描述。所谓基准类型，无非就是与待处理的案件的事实具有类似性的案例类型，而指导性类型的重要功能就是减轻（发现基准案例类型所需的）考量工作。对于指导性类型，齐氏以《德国民法典》第138条第2款所规定的“违反善良风俗行为”作为例子。该条列举性地将暴利法律行为作为违反善良风俗行为的典型例子，但是并未穷尽后者的具体类型。在处理涉嫌违反善良风俗的行为时，如果待处理案件的事实就是典型的暴利行为，那么曾经处理过的类似案例就是所谓的基准案例；在处理其他类型的违反善良风俗案件时，之前的惩处暴利行为的案例虽然在事实上与此不相类似，但这些案例本事可以对何谓善良风俗提供一定的解释，也就能为其他类型案件的处理提供参考，这也就是所谓的“指导性类型”。　　在确定了类型化案例的功能的基础上，齐佩利乌斯进一步明确了比较的方法。类型化案例比较背后所隐含的，仍然是“相同事物相同对待，不同事物不同对待”的理念。由此，所比较和权衡的重点就是待处理案件与已处理案件之间的一致性与不一致性。问题是，法官不可能漫无目的地进行比较，也不可能对所有细枝末节进行权衡；比较点的寻找应当遵循一定的价值和逻辑准则。“法官应当尽可能不按照其高度个人性的法感受来作出判断，而应将自己置于共同体之代表的地位，并据此作出决定。”法官应当以多数人公认的正义观念作为遴选案例类型之间比较要素的价值准则，同时以构成要件作为比较点选择的逻辑准则。齐佩利乌斯认为，比较点的选择过程具有“试验性”或者“试错性”。因为世界上没有全然相同的两个案件，总是有一些特殊的案件事实在“干扰”或者“影响”比较点的选择与比较的具体进行。由此，法官就有职责判断哪些案件事实对于个案的处理具有决定性的意义，也要判断偏离类似案例的特定事实应当如何处理。　　对于法律发现而言，比较的结果有二：一是在排除偏离要素的基础上，认定待处理案件与基准类型相类似，应作同等的评价，那么基准类型所适用的法律规则就能为待处理案件所用，成为待处理案件的大前提；二是通过类型化的案例比较发现两者应当被“区分”处理，并不能课以相同的法律意义，那么法官就需要通过其他的方式发现法律。　　……