国际法中的非物质文化遗产

　　很明显，人们根据自己希望推进的目标类型来保护非物质文化遗产（详见**章中探讨过的身份、财产、发展、维持生活方式等），选择不同的保护手段。知识产权机制能*好地保护财产（详见第六章）；区域机制能*好地推动发展[第三章（主要例子是美洲国家组织）和第四章（老挝、越南，尤其是中国）]；人权机制能*好地维持生活方式（第五章）；第三章有关欧盟、非洲联盟和欧洲委员会的讨论中，我们分析了国家背景之外的身份（政治身份）。　　据一位只从遗产表现形式的角度来看待它的评论家说，从只保护遗产表现形式的审美价值到保护审美价值以外的社会背景，保护手段的范围会发生变化。这取决于利益相关者，主要是这些非物质文化遗产所起源的社区。他们根据自己的需求和可能性，决定保护手段的范围。然而，必须始终确保这些决定是基于环境或情境为了响应特定时刻的需求和愿望所作出的，而不是“新教条”或“新正统”。　　因此，如果将社区视为一个单独的利益相关者，可以考虑在不同的利益相关者之间进行协商。比如说，社区必须与政府和有意开发其非物质文化遗产的第三方进行协商（外部维度），或者可以从社区内部的不同参与者的角度来考虑（内部维度）。　　对于外部维度，有许多问题需要考虑。其中一个问题是，必须考虑到利益相关者数量。非物质文化遗产所起源的社区是交易的一方，而有意开发该非物质文化遗产的一方／各方是交易的另一方。这个轮廓可实现简单的双方交易。但国家应该处于什么位置呢？初步交易中，国家应该发挥作用吗？如果应该发挥作用，那么是基于什么理由呢？　　我认为国家原则上应该参与此事，作为社区利益的监护人，也代表国家政体的利益。当然，这似乎在遗产问题上加强了文化民族主义，似乎也使国家能在其境内压制不同意见或“颠覆性”遗产。在这种情况下，国际主义（以第二章中建议的形式，即突破当前基于主权的模式）变得至关重要，为滥用权力的国家创造了另一种选择。但*好要尊重权力下放原则，尤其是在非常依赖环境的遗产领域。　　在许多法令中，国家一般被视为人权的守护者，尤其是传统和土著社区权利和利益的守护者。由于非物质文化遗产经常涉及人权和文化身份保护，所以国家可能会以管理者的身份参与其中。此外，法律上仍然视国家为其领土内土著和传统群体的监护人。第四章中有关土著性、跨文化主义和多元文化主义的宪法保护的讨论强调了国家的这一功能。这两种观点都反映了启蒙思想中“通过”国家所获得的自由，与对权利和国家作用的更自由的理解不完全相容。然而，出于实用性，这正是我所提倡的模式，即使我对此仍持有保留意见（下面将进行探讨）。即使是在更自由的法律制度中，国家仍然至少被视为在社会其他群体面前土著和传统社区利益的调解者。因此，这种观点得到了更为广泛的接受。　　在实践中，这意味着国家向社区提供（法律上和信息上的）资源，通过能降低第三方交易成本的监督合同、更简单的谅解备忘录或其他非法律文书，协助它们就非物质文化遗产的使用与第三方进行协商。①通过这种方式，社区的弱点可以得到平衡，消除某些当事方的技术和财务优势。否则，这些当事方可能会利用自身优势在非物质文化遗产的使用方面给社区提供不利的条件，或者根本不询问社区意见。　　国家在监督这些交易时要履行的另一项职能是，确保它们也考虑到该具体交易之外的世界。更具体地说，由于涉及文化、文化共享资源和公共领域，有关非物质文化遗产的协商必须考虑到具体交易对整个社会的影响，以免侵犯更大群体的文化生活。这种情况的出现通常是因为应该共享的文化资源过度财产化。从这个意义上说，国家可以作为一种控制机制，防止不应该成为交易对象的文化资源进入合同，从而保护更大的国家社区。　　对这一观点提出明确批评的一个看法是，各国应该更加关注通过保护文化及其传统社区来促进发展，尤其是对拥有世界上大量非物质文化遗产的发展中国家来说。在寻求资本时，各国可能会给愿意投资开发文化资源的第三方开出慷慨的条件，并且可能刻意忽略滥用的迹象。这与开发自然资源时发生的情况大致相同。因此，这是一个不容忽视的重大风险。但这也不能保证完全将国家排除在外，并将社区置于公司实体的支配之下。如果公司实体有足够的能力使国家机构为其所用，那么它们也可能对社区造成伤害。国际上对这些合同的监督可以通过非政府组织与国家对社区的合作协助，或仅通过人权机构的后续国际行动（例如类似于自然资源开发对传统社区产生负面影响的情况），①也可以对第五章中概述的工具加以利用。　　另一种可能的批评是，国家职权可能被滥用。我在分析联合国教科文组织《人类非物质文化遗产代表作名录》中强调了这一点。但是，朝反方向采取激进解决方案（即国家完全不参与）可能导致国家在非物质文化遗产保护方面不承担任何责任。国际上应该采取补救措施来处理可能出现的国家职权行为。然而，各国应该参与其中，并在所有地区的非物质文化遗产保护中发挥作用。这里，我提出的是一个辅助机制（或责任层），而不是绕过国际审查的手段。