包邮正义的决疑

一 爱有差等，如何平之如水 1.对父母“见死不救”，构成杀人罪吗？ 生育繁衍的不息，不是一种受制于造物主的不得不的现象，而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能顺利实现的*有效的制度。在这个意义上，家庭的核心功能不是性，也不是爱，而是生育。 家庭成员相互救助的保证人义务，是生育功能正常运转的必要条件。作为整个中国式家庭结构的一部分，成年子女对老年父母的保证人地位，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。 2.袖手旁观虐童行为，老师是不是共犯？ 每一位从事幼教工作的老师，对于所看护的儿童，都具有刑法上的保证人地位。他们不仅自己不能去伤害儿童，而且要保证儿童不受到他人伤害。一言以蔽之，施虐者有罪，知情不举者，与施虐者同罪。 从效果上来看，老师之间的相互监督，可能比那个冰冷的摄像头更加有效。更重要的是，这足以回应人们的正义直觉，完整地揭示出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态，真正激发起幼师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。 3.情人勒索分手费，刑法管不管？ 同居生活形成了一种不受民法保护但有事实基础的“感情债”，它在刑法上可以成为排除非法占有目的的理由。即使没有权利基础，只要事实层面上存在债务，就不构成财产犯罪，这将一直以来困扰学界的刑民关系的面纱，彻底性地掀开重要的一角。 为法秩序不认可的关系或事务去“定价”，背离了司法机关作为法秩序守护者的角色定位。这不是司法机关应当做出判断的领域，而是司法机关应该回避的雷区。 4.对可同情的复仇者，能否“刀下留人”？ 在“君子报仇，十年不晚”的场合，犯罪行为与被害人过错之间，隔了较长的时空，为克服冲动、轻率、不理智的人性弱点提供了可能性，法秩序期待公民冷静选择使用合乎规范的方式，而非私力复仇去回应被害人的过错。 民意汹涌，直奔*高人民法院而来。杀或不杀，已经不仅仅是个人的生死问题，而是在追问司法者，对于已经被符号化的乡村恶政、暴力拆迁以及官民之争到底持何种立场。 二、陌生人社会，群己权界何在 5.试衣间里的性行为，是否违法？ 既然性是人性的一种本能，又是种族繁衍的必经手段，它为什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中进行？为什么，在公共场所的性行为，不能被接受为是那场所秩序的一部分，而要被认定为是“对秩序的扰乱”？ 题目背后，拷问的是每个法律人的人生经历、阅读体验以及内心确信。它们如同脑海深处的潺潺流水，推动着我们的思维之舟，也滋润着每一个法律解释和适用的技术动作，让法教义学的工作，并不像表面上看起来那么枯燥干涸。 6.正当防卫，是拳击比赛还是抗击侵略？ 在司法实践中，那种认为遭遇反击的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告结束，防卫就必须停止的观点，是把犯罪现场想象成了拳击比赛。但如果过早裁定侵害停止，要求防卫人放弃防卫，侵害人却再度发动侵害，此时，法律能赶到现场吹哨喊停吗？ 刑法上的正当防卫条款，特别是无限防卫权，它应当提供的，不是一个人主动进入赛场之后，面对竞技对手时的比赛规则，而是一个人被动卷入战场之后，面对侵略者时的战争规则。 7.不作为的网络平台，能否主张“技术中立”？ 一个中立行为可能在某些场合创造了风险，但它在日常生活中又被社会秩序允许和接纳，那么，这个行为风险的实现，究竟是要归责给行为人，还是要作为社会存续和进步所必付的代价，而由这个社会自己消化呢？ 人们乐于分享的，绝不仅仅是淫秽视频。应当被解禁的，也不仅仅是欲望和版权，还有信息和思想。分享的通道越顺畅，边界就越有被打破的可能。人类社会就是这么走过来的，也还将这样走下去。 8.常年上访，离寻衅滋事罪有多远？ 水能载舟亦能覆舟。治水之道在于疏通而非封堵。通过定罪解决信访问题，是用刑法强行封堵疏通管道。较轻的后果，是反而增加信访动因，形成恶性循环。严重的后果，是逼涨不满情绪，积蓄决堤风险，以短期维稳的方式，埋下长期紊乱的种子。 寻衅滋事罪，是用来打流氓的，而不是用来耍流氓的。司法者脑海中应当先有一个为构成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有实施该构成要件行为的人符合这一典型形象，才能将其入罪。 三、刑罚双刃剑，能否用之得当 9.人贩子一律死刑，有利于保护儿童吗？ 法律到底怎样规定，才能*好地保护我们的孩子，而不是*直白地表达我们的愤怒？在“天下无拐”仍然是一个美好愿望的情况下，让已经陷入困境的被拐孩子尽可能受*少伤害，其意义与减少拐卖案件数量一样重要。 面对一个能够根据法律激励来选择行为的理性犯罪人，制定更严密、合理、有差异性和区别度的“刑罚价目表”，才能争取到有利于保护对象的*大利益。 10.网络诽谤他人出轨，能否提起公诉？ 当诽谤行为指向不特定个体，名誉受损的风险就由此溢出到由无数个体组成的社会中，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降，防不胜防的恐慌情绪，甚至引发社交自由萎缩。这种溢出效应已经构成了对社会秩序的威胁，可以成为自诉原则的公诉例外。 只有遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治。规则是普遍适用的，不能一案一议，但对于规则的理解和适用，是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向，这就是有德行的法治。 11.骂保健品是毒药，构成损害商业信誉、商品声誉罪吗？ 现代社会中，几乎所有的商业广告，多少都带有夸张成分，公众对此早已习以为常。如果商家捏造事实，那自然有虚假广告罪在等着他。但是，如果是在效用价值方面夸大虚饰，那么，这种价值浮夸，就处在现代社会能够接受和容忍的广告含义之内。 相应地，商家要享有多少被他人容忍价值浮夸的空间，自己也要能够容忍多少被价值贬损的空间。在这个意义上，吹牛还真就是要上点税的。如果允许商家做广告吹嘘是“神药”，那也得允许消费者竖中指说这个是“毒药”。 12.收买被拐卖的妇女罪，要不要提高刑罚？ 部门法学者也肩负着批判和修改法律、追求良法的使命，但是，批判法律不能日常性地位于解释法律的使命之上。解释法律通常是**位的，除非是法律的非正义达到了难以用解释来校正的情况下，才应启动批判。这个工作顺序不能颠倒。 任何一个宏观层面的制度设计，包括法律的修改和调整，都要考虑到具体执行层面执法者的行动逻辑，以及由此导致的可能完全背离立法者初衷的结果。如果不考虑这些，那并不是真正地关心被拐妇女，而只是顾着在纸面上发泄怒火和表达良知。 四、刑民行交叉，如何厘清边界 13.摆射击游戏摊，是不是非法持有枪支罪？ 谴责一个没有违法性认识的人，属于缺乏正当性的不教而诛，也违反了责任主义原理。如果司法人员完全不顾及普通人朴素的正义直觉，就会降低法律的道德信誉，司法权威逐渐削弱，犯罪控制能力不升反降。 枪对公共安全的重要性，不仅仅是实际杀伤力，还包括枪支可能致人伤亡的暴力形象。刑法上的“非法”概念，不是指与某一项具体法律规定相抵触，而是指与包括成文要素和不成文要素的整个法秩序不相容。 14.无证卖玉米，算不算非法经营罪？ 由于现阶段实行的“社会主义市场经济”，既不是完全的计划经济，也不是彻底的市场经济，因此，才会有投机倒把罪这只“大口袋罪”的废除，以及非法经营罪这只“小口袋罪”的继续存在。 更重要的是，随着时代发展、社会变迁以及治理方略的调整，“社会主义市场经济体制”必然会“法与时俱转”地发生改变。相应地，以“社会主义市场经济秩序”作为保护法益的非法经营罪，其入罪范围也往往处于一种变动不居的状态。 15.违规经营保险，能否定集资诈骗罪？ 行政法上的“违规集资”，不等于刑法上的“非法集资”。 非法集资类犯罪的“非法”，是指在集资的主体、资质、合同等*重要的方面，缺乏法律根据或者完全虚假的集资行为。不宜把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围。 诈骗罪的设置是为了保护财产交换的对价安全，而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任。诈骗罪保障的仅仅是也只能是，财产交换中*重要*核心的部分，即当事人在经济回报上不受欺骗。 16.虚报材料骗取补贴，是否成立诈骗罪？ 在审查诈骗案中是否存在财产损失时，应当注意财产的经济价值与社会价值两个方面。“有意识的自我损害”通常不构成诈骗罪，因为被害人自动地放弃了财产的经济价值。除非，案件中存在社会目的落空的情形，由此例外地引出对财产的社会价值的判断。 任何教义学上的概念和规则，如果不能落在一个个具体的判例中显示出其运用和后果，如果不能依附于一个个具体的判例之上得到延续，就不可能有长久的生命力。 后记