新编21世纪法学系列教材非诉讼程序(ADR)教程(第4版)/范愉/新编21世纪法学系列教材)

**章 纠纷解决与非诉讼程序（ADR）基本原理本章重点知识●多元化纠纷解决机制的概念和意义●非诉讼程序（ADR）的概念和特征●非诉讼程序的基本类型●非诉讼程序的功能和价值●非诉讼程序与法治的关系**节纠纷解决与多元化纠纷解决机制一、纠纷及其构成（一）纠纷的概念1.纠纷的概念。纠纷（dispute）或争议，是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边（或多边）的对抗行为。①纠纷的发生，意味着一定范围内的协调均衡状态或秩序被打破，是对既有秩序的一种否定和破坏。对于社会发展而言，纠纷具有一定的积极意义，纠纷是新的利益、观念和行为方式与既定秩序相冲突的体现，在一定条件下，纠纷可以是权利与法律生成和发展的契机，甚至可能成为社会变革的先导或动力。然而，在社会正常发展的情况下，纠纷作为利益或权利实现中的障碍，一般是对正常秩序的破坏或局部权利义务关系的重组。纠纷的多发和积聚会对社会秩序产生诸多消极影响，而大规模的社会冲突（conflict）则会破坏社会的稳定和发展。因此，现代法治社会必然需要通过有效的纠纷解决机制及时、有效地解决或处理各类纠纷。纠纷解决，就是通过一系列规则和程序，消解纠纷，恢复或建立秩序的活动。2.纠纷与法律纠纷。纠纷的概念比法律纠纷的概念外延更广，可以涵盖后者。法律纠纷，通常指属于法律调整范围的纠纷:既包括由于法律所确认的权利受到侵害或无法实现而提出的救济诉求，也包括需要并可能通过司法裁决作出判断的各种利益纷争。“可诉性”或“可司法性”，通常是区分法律纠纷与其他纠纷的标准。在当代社会，一方面，越来越多的纠纷被纳入法律调整和司法裁判的范围;但另一方面，社会中不仅依然大量存在着无法或不适于通过法律调整或解决的纠纷，如情感纠纷、道德冲突，以及宗教和其他自治团体内部的纷争等，而且，绝大多数民事或民间纠纷（以及部分轻微刑事案件和行政争议）均可以由当事人自行选择纠纷解决方式和处分结果，包括选择非法律方式。3.纠纷的社会性。纠纷不仅是个人之间的行为，而且是一种社会现象，其产生与解决是一个动态的社会过程。作为一种社会现象，纠纷一般应具备三个条件:（1）纠纷的主体是具体而特定的行为主体（纠纷当事人）;（2）纠纷形成的动机，是实际生活中利害关系的对立（纠纷对象或内容）;（3）双方当事人必须相互意识到对方的行为，而实施一定相对的行为（纠纷行为）。纠纷的双方当事人是社会成员，通常同属于某个特定的社会集团，其行为处于该集团全体成员的相互行为的网络之中，因此，纠纷不是孤立产生的，其解决过程也不是孤立的。在这个过程中，该社会成员的价值准则、社会规范的状况（规范化调整的程度，如法律、道德在社会生活中的地位和作用，规则的确定性、合理性等），以及作为社会介入之标志的第三方（介入方式、权威性，例如司法机关、调解组织等）等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及结果。因此，纠纷及其解决是与秩序和规范连接的一种状态，反映着社会的协调程度以及“规范化”①或“法制化”②程度。（二）纠纷的构成要素纠纷的构成要素一般可分为纠纷的基本要素和纠纷的关联要素两个部分。③1.纠纷的基本要素，包括:纠纷当事人、纠纷对象、纠纷行动（1）纠纷当事人，即纠纷主体，是指利益相互冲突的对立双方。当事人的身份和社会地位、实力、能力、价值观、社会背景等诸多的因素（例如性格、心理等），都决定着纠纷的性质、对抗程度和解决方式的选择。除当事人外，纠纷解决过程的参加者、辅助者等的作用也至关重要。（2）纠纷对象，是指纠纷当事人争执的对象，即利害关系或相互冲突的利益。纠纷对象受社会规范和法律规范的双重制约，本质上指向的是一种权利（包括社会权利和法律权利）及其所包含的利益。其具体形式或载体是多样的:可能是物;可能是非物质财富，例如人身权（名誉、肖像、身份、人格等）;也可能是行为结果。纠纷对象归根结底是受社会的物质生活条件所决定的，社会生活是不断发展的，纠纷对象的范围也会随之不断扩大，往往先于和广于实定法的调整范围，并远大于法律规定的诉讼范围。（3）纠纷行动，即纠纷当事人在纠纷发生过程中所采取的对抗行动，是纠纷的外在表现方式，直接决定着纠纷的性质、激烈程度、解决方式的选择和解决的难易程度。可分为四个方面:1）纠纷行为，即纠纷主体意图损害对方的行为，可能是积极的行为（例如向对方进攻），也可能是消极的行为（例如妨碍对方）。一旦对方意识到了这些行为，并实施了相应的对抗行为，纠纷就形成了。2）纠纷手段，即当事人为了实施纠纷行为所采取的策略、战术、攻击防御武器，等等。手段往往体现为一种实力对比。3）纠纷主张，即一方当事人向对方提出的有具体内容的要求。这种主张既是为了证明自身行为的正当性，也是一种解决纠纷的具体方案。4）纠纷的影响，包括当事人之间的相互影响和纠纷的社会影响。2.纠纷的关联要素（1）社会结构，包括社会的基本生产方式、政治制度、组织结构等，这些因素决定着社会秩序的状况和社会成员的行为方式，也决定着社会在纠纷解决中采用的组织、方式和规范等。其中，农业社会和工业社会、传统社会与现代法治社会、乡村与城市等社会结构的不同（即所谓“熟人社会”与“陌生人社会”的差异），往往会导致纠纷的发生原因、内容和形态以及解纷方式都存在本质的区别。（2）纠纷的原因，包括:1）主观原因，主要是指纠纷主体通过纠纷所期望达到的意图和目的等。当事人对其理由（正当性）和力量的确信，对所受到的损害的认识和评价，其所在的社会或共同体成员的生活方式、价值观、文化传统以及各种心理因素等都属于主观原因的范畴。①2）客观原因，即现实的利益冲突，是纠纷产生的基本原因。利益冲突首先与社会的物质生产资料和资源的分配方式及其结果直接相关;同时，纠纷发生时的具体社会环境、时代、地域、传统习惯、风土人情等都与纠纷的产生、形式及解决方式息息相关。（3）纠纷的社会价值，是指纠纷对于社会的积极作用和消极作用。在不同的历史条件和时代背景下，纠纷的作用各有不同。例如，在社会矛盾激化时，纠纷是导致社会变革的重要动力;在社会的发展进程中，纠纷的出现可能预示着新的利益调整的必要;在社会转型期，纠纷频发往往表明社会失范及诚信的丧失。纠纷解决过程可以使既存的权利、义务和社会规范得到实现，也可以成为确认新的权利和利益以及进行社会资源和财富再分配的契机。然而，纠纷的发生及解决必然会耗费大量的社会成本，包括公共成本与私人成本、经济成本与道德成本乃至错误成本，必然抵消部分社会财富和公共福利的增长。国家和社会对纠纷作用的认识和观念对于纠纷解决机制的设立及选择具有重要的影响:一方面，必须通过有效的纠纷解决机制及时、妥善解决纠纷，避免纠纷的激化和扩大;另一方面，社会用于纠纷解决的成本应该控制在合理的限度之内，并尽可能通过良好的社会治理机制对纠纷的发生加以预防。（4）纠纷解决机制。在人类社会发展的任何阶段，都有与之相适应的纠纷解决机制存在。社会越复杂，纠纷解决的方式、手段也越丰富，从而构成多元化的纠纷解决机制。一般而言，在现代社会中，司法（诉讼）居于纠纷解决机制的核心地位，而民间社会性及行政性解纷机制则与其相互协同，形成一种多元互补关系。这种多元化纠纷解决机制构成的生态平衡，是社会治理不可或缺的要素。