证据法:国际规管与诉讼中的证据攻防

**章文件证据
1.文件对公司的重要性和好处/优点
2.文件在规管更加严格以及有大量诉讼环境下的重要性
2.1文件和规管
2.2文件和诉讼（法院诉讼或仲裁）
2.2.1商业诉讼是业务的一部分
2.2.2诉讼中如何向对方取得文件披露
2.2.3法院强制双方披露所有有关文件的原因和背后的理由
2.2.4诉讼程序的对抗性和诉讼特免权背后的理由
2.2.5公司保存一套完整、准确和自我保护的当场文件的重要性
2.2.6规管和诉讼程序中披露文件的区别
3.律师在公司管治、合规和诉讼中扮演的角色
4.特免权（法律业务特免权）
4.1确保当事人与律师（内部或外部）的通讯绝对保密的重要性
4.2公司特免权和滥用
4.3近期对公司自我合规态度的改变
4.4特免权法律应用在公司时缺乏一致性和可预测性
第二章诉前披露命令、搜查令和第三方披露令
1.诉前披露的重要好处
2. CPR中的诉前披露命令（Preaction Disclosure Order）
2.1RSC下的诉前披露申请
2.2CPR下的诉前披露与诉前披露议定书（preaction disclosure protocols）
2.3Bermuda International Securities Ltd v. KPMG上诉庭先例：认定将来的诉讼争议
2.4Black v. Sumitomo Corp上诉庭先例：如何考虑CPR Rule 31.16的总结
2.4.1CPR Rule 31.16(3)下诉前披露申请需要满足的四个条件
2.4.2作出诉前披露命令两步骤分析：管辖权和裁量权
2.4.3Hands v. Morrison Construction Services Ltd先例中的总结
2.5
2.6法院裁量权的标准：“非一般的案件”（outside the usual run）
2.7诉前披露命令是可以送达境外外国人的独立程序
2.8英国仲裁与诉前披露
3.“Anton Piller Order”/搜查令
3.1搜查令的作用
3.2搜查令对被告/被申请人的严重不利
3.3对被申请人/被告的保障：监督律师
3.4申请搜查令的要件
3.5申请搜查令的案件类别
3.6中国公司在其他国家/地区面对搜查令如何应对
4.第三方披露令（Norwich Pharmacal Order）
4.1证人规则（Mere Witness Rule）
4.2Norwich Pharmacal v. Commissioners of Custom & Excise先例：证人规则的例外情况
4.3要件之一：属于介入（mixed up）、协助（assist/facilitate）或参与（participate）错误行为
4.3.1介入程度减轻为涉及（involve）的Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd先例
4.3.2弹性对待介入与否的近期先例
4.3.3不要求任何介入错误行为的Various Claimants v. News Group Newspapers先例
4.3.4单纯与判决债务人进行商业交易的第三方不被视为介入的NML Capital Ltd v. Chapman Freeborn Holdings Ltd先例
4.3.5第三方为潜在共同侵权人是明显的介入
4.4要件之二：必要（necessary）
4.4.1被批评太严格要求“必要”的Mitsui v.Nexen Petroleum先例
4.4.2第三方拒绝披露信息后才能向法院作出申请
4.4.3大律师事务所泄密且未先进行内部调查就向法院作出申请被拒绝的John (Sir Elton) & Ors v. Express Newspapers & Ors先例
4.5要件之三：成比例（proportionate）
4.5.1不同性质的案件
4.5.2对保护个人信息和保护知识产权作出权衡的Golden Eye v. Telefonica先例
4.5.3涉及小金额索赔并对第三方披露令附带条件的Santander UK Plc v. National Westminster Bank Plc先例
4.5.4对阻止门票被炒卖和保护隐私的人权作出权衡的The Rugby Football Union v.Consolidated Information Services Ltd先例
4.5.5与公共政策（如保护媒体自由）有冲突的案件
4.5.6要求过多信息/文件导致第三方披露责任过重的案件
4.6第三方披露令的披露范围
4.6.1是否披露全部信息
4.6.2披露范围和在诉讼中传召证人是否存在相似性
4.6.3之后的判决和现在的观点
4.6.4第三方披露令不能被用作钓鱼取证/摸索证明
4.7英国法院对外国公司的管辖权
4.8Bankers Trust Order
4.9部分先例介绍
4.9.1找出“内鬼”的China National Petroleum Corporation and Ors v.
Fenwick Elliott and Techint International Construction Co.先例
4.9.2执行判决/裁决债务的Kensington International Ltd v.Republic of Congo先例
4.9.3找出密谋政变的外国资助者的Equatorial Guinea v.Royal Bank of Scotland International先例
4.9.4找出谁在侵犯知识产权的Roberts v.Jump Knitwear Limited and Another先例
4.9.5管辖权不限于找出做出错误行为人士的Jade Engineering (Coventry) Limited v.Antiference Window Systems Limited and Others先例
4.9.6Facebook或谷歌等网络平台披露在网站作出诽谤的账户信息和平台本身责任的Patel v.UNITE the Union先例
4.9.7向代表律师申请披露客户关联或内幕交易信息的United Company Rusal Plc & Ors v.HSBC Bank Plc & Ors先例
第三章冻结令和资产披露令
1.冻结令（Mareva Injunction/Freezing Order）
1.1冻结令的历史
1.2全球冻结令
1.3《Senior Courts Act 1981》下为了让冻结令有效可以作出的附属命令
1.4冻结令不带来优先权利
1.4.1被申请人资不抵债的情况
1.4.2有担保债权人可以自由地对资产实现担保权利
1.4.3被冻结的资产也允许扣减正常生意上的债务和生活支出
1.4.4无辜买方、受让人或其他判决债权人对冻结令资产的地位
1.4.5冻结令“转变”为担保和享有优先权的情况
1.5冻结令管辖权的扩张
1.5.1英国法院可以作出冻结令辅助外国诉讼程序
1.5.1.1从针对有实质管辖权的英国诉讼到全球诉讼的“CJJA
1982”与“1997 Order”
1.5.1.2《Arbitration Act 1996》：赋予支持英国和外国仲裁程序颁布/作出冻结令的权力
1.5.1.3支持裁决书的执行
1.5.2对投资仲裁的支持和协助
1.5.2.1英国法院无权支持投资仲裁颁布/作出冻结令
1.5.2.2ETI Euro Telecom International NV v. Republic of Bolivia上诉庭先例
1.5.2.3英国法院可以支持投资仲裁裁决书的执行
1.6“单方面”（ex parte/without notice）申请冻结令
1.6.1申请中间禁令/命令的一般规则
1.6.2单方面申请的危险和不公平之处
1.6.3临时通知
1.6.4建议严惩对单方面申请冻结令的滥用
1.6.5“persons unknown”或不知名被告
1.6.6针对第三方的冻结令
1.7申请冻结令的要件指引
1.7.1指引一：全面与坦率的披露
1.7.1.1申请人代表律师对法院的义务
1.7.1.2什么才是“重要”事实
1.7.1.3全面披露以显示一个有“良好论据的案件”
1.7.1.4传闻证据、特免权证据或非法获取的证据披露
1.7.1.5申请人其他对被申请人法律行动的披露
1.7.1.6案情外的披露：申请人与被申请人的经济状况和相关事实
1.7.1.7没有向法院作出全面与坦率披露的后果
1.7.1.7.1对申请人/原告的后果
1.7.1.7.2对申请人代表律师的后果
1.7.1.8重要先例的总结
1.7.2指引二：申请人要披露索赔的具体情况及被申请人会有的争辩和法律论据
1.7.3指引三：冻结令针对的“资产”（asset）
1.7.3.1冻结令作出后获得的资产也属于冻结令下的“资产”
1.7.3.2公司的“商誉”也是冻结令针对的资产
1.7.3.3针对第三方名下财产的Chabra Jurisdiction
1.7.3.4被申请人不得令独资公司资产流失和法人独立地位的矛盾
1.7.3.5作为“信托受托人”（trustee）持有的第三方资产根据措辞/文字可能属于冻结令针对的资产
1.7.3.6被申请人作为全权信托受益人之一时的全权信托其他资产
1.7.3.7提取贷款的权利和贷款合约下的收益
1.7.3.8冻结令所针对资产的措辞/文字之演变和扩张
1.7.3.8.1从The “Mareva”到1997 年版CPR PD 25A
1.7.3.8.22002年版CPR PD 25A针对信托财产和《Commercial Court Guide》
1.7.3.8.3JSC BTA Bank v. Ablyazov*高院先例：无论是否法律所有或实益所有
1.7.3.8.4针对特定资产的措辞/文字
1.7.4指引四：资产是否有被转移与/或流失的风险
1.7.4.1提供证据“丑化”被申请人以说服法院有此风险
1.7.4.2申请人延误申请冻结令是否可以推断资产没有流失风险
1.7.4.3案件涉及不诚实或欺诈行为是否可以推断资产有流失风险
1.7.5指引五：申请人要向法院提供交叉担保
1.7.5.1针对要为被申请人提供“保护措施”的权威说法
1.7.5.2对交叉担保的执行
1.8冻结令和接管人的关系
1.9违反禁令/命令的后果：民事藐视法院
1.10冻结令/全球冻结令和财产保全的比较
1.11冻结令：法院的“核武器”
1.12面对单方面冻结令申请的中国公司
1.12.1中国公司应对冻结令会遇到的困境
1.12.2冻结令的本意是防止资产流失而不是“核敲诈”
1.12.3冻结令下被申请人如何应对
1.12.4以仲裁条文防范冻结令的作出
1.12.5中国公司主动利用冻结令保护权益
2.资产披露令（Assets Disclosure Order）
2.1为什么冻结令需要资产披露令的辅助
2.2CPR中的有关条文
2.3《Senior Courts Act 1981》下独立、非附属性的资产披露令
2.3.1申请资产披露令目的之一：帮助执行法院判决或在世界范围执行仲裁裁决
2.3.2申请资产披露令目的之二：争议本身或案件管理需要了解被申请人的资产情况
2.3.3其他情况下申请资产披露令
2.4确保披露的附属命令
2.5资产披露令和自证其罪特免权（selfincrimination privilege）
2.5.1资产披露令和自证其罪直接冲突的例子
2.5.1.1例子之一：针对不诚实行为诉讼中的资产披露令
2.5.1.1.1法院对需要进一步披露才能为不诚实行为案件的受害人索赔全部损失提供足够详情的态度改变
2.5.1.1.2不诚实行为民事诉讼的资产披露令针对自证其罪特免权的对应办法
2.5.1.2例子之二：冻结令和资产披露令下的藐视法院与对被申请人的盘问
2.5.2在资产披露令中需要提供机制保护自证其罪特免权
3.笔者对冻结令和资产披露令的总结
第四章从法院（本地或海外/外国）获得证据
1.从法院获得其他有关诉讼的法院记录
1.1公开审理/公开聆讯
1.2非诉讼方想获得他人诉讼信息和文件的原因
1.3公开审理和诉讼方限制非诉讼方获取信息的需求之间的权衡
1.4商业仲裁的机密性
1.5法院开庭时做法的改变
1.6非诉讼方在CPR Rule 5.4C下可获得的文件
1.6.1**类
1.6.2第二类
1.6.2.1非诉讼方/公众向法院申请要求检查和获得第二类文件
1.6.2.2法院如何行使裁量权
1.6.2.3法院记录包括哪些文件
1.6.3在公开审理时读出来或应被当作已经读出来的文件
1.6.4在公开审理时没有读出来的文件
1.6.5非诉讼方的申请必须明确特定文件和类别
1.7特定类型的文件
1.7.1证人证言（witness statement）
1.7.2附件（exhibit）
1.7.3开庭案卷（hearing/trial bundle）
1.7.4争辩大纲/开庭陈词（skeleton arguments/opening submissions）
1.7.5法院命令（Court Order）
1.7.6和解与汤姆林命令（Tomlin Order）
1.7.7法院诉讼对文件机密性的保护
1.7.8机密会在国际仲裁中的操作
2.向证据地法院求助以获取海外/外国的证据（文件与口头）
2.1简介
2.1.1英国法院在海外/外国的取证的管辖权和权力
2.1.2诉讼方主动在海外/外国取证
2.2外国当事方（原告或被告）的文件
2.3《海牙证据公约》
2.3.1简介
2.3.2《海牙证据公约》的**章
2.3.2.1何为民事与商业事件
2.3.2.2拒绝要求的情况
2.3.2.3不能在请求书中要求的证据
2.3.2.3.1诉前披露（pretrial discovery）
2.3.2.3.2发现文件/全面披露
2.3.2.3.3钓鱼取证/摸索证明（fishing expedition）
2.3.2.3.4Panayiotou v. Sony Music先例
2.3.2.4证人的特免权（privilege）
2.3.3《海牙证据公约》的第二章
2.4海外文件持有人在英国有分行/分支的情况
2.5CPR下有关请求书的条文
2.6英国法院对协助外国审理法院取证的态度
2.7在外国法院起诉取证
2.8美国法院的立场和做法
2.8.1允许广泛诉讼前/审理前披露的原因
2.8.2文件证据
2.8.3证人
2.8.4优点
2.8.5缺点
2.9商事仲裁在这方面的困难
2.9.1在仲裁中强制境内证人出庭作证或提供文件
2.9.2《海牙证据公约》不适用在商事仲裁
2.9.3各国本土的法律对仲裁取证的帮助
2.9.4将仲裁庭的命令/指令转为法院命令执行
2.10规管机构获得海外/外国证据的权力
第五章申请检查物证/实体证据
1.简介
1.1诉讼中披露的证据类别
1.2物证和文件证据的区别
1.3物证的历史
2.如何区分物证/实体财产和文件证据
2.1文件的广泛定义
2.2文件属于物证还是文件证据：针对的是介质还是内容或信息
2.2.1介绍区分物证和文件证据的Saxton, Re先例以及其他主要先例
2.2.2对非法取得证据是否应被采纳以及其他问题的平衡
2.3对实体财产和对文件的检验
3.对物证检验和文件证据检验的不同态度
3.1对文件的检验
3.2法院更倾向于在任何时间支持实体财产的检验以保全证据
3.2.1对实物检验的机会有逝去的可能
3.2.2文件证据是“永久”记录
3.2.3销毁、隐瞒、伪造和变造文件证据的后果
4.诉前披露命令和检验命令的区别
5.搜查令和检验命令的区别
6.检验命令
6.1立法赋予法院/仲裁员命令检验的权力
6.2检验命令的申请
7.**种形式：对实体财产的检验
7.1对船舶以及其他海事财产的检验
7.2《Arbitration Act 1950》下仲裁员命令检验的权力: The “Vasso”先例
7.3《Arbitration Act 1996》下仲裁员作出检验命令的权力
7.4检验命令和搜查令的区分：The “Mare Del Nord”先例
7.5司法检验：法官或仲裁员亲自观察与检验
7.5.1司法检验本身也属于实体证据
7.5.2裁量权的行使
7.6司法检验在仲裁中的进行
8.第二种形式：采样与试验
8.1采样（sampling）
8.2试验（experiment）
9.第三种形式：人身或医疗检查（medical examination）
10.第四种形式：对图表、照片、模型等的检验
第六章CPR的规定、中间程序/措施和简易判决的提前披露等
1.提前文件披露
1.1提前披露的时间
1.2有关提前披露的情况
2.提前披露的立法规定
2.11999年前的英国法院规定：RSC
2.2目前的英国民事诉讼规则（CPR）的规定
3.有关提前披露的典型案例
3.1RHM Foods Ltd v.Bovril Ltd先例
3.2C Shippam Ltd v.PrincesBuitoni Ltd先例
3.3Vava v. Anglo American South Africa Ltd先例
4.撤销索赔或抗辩
4.1撤销和CPR下的提前披露的关系
4.2一概或纯否认的抗辩
4.3简易判决（summary judgment）
4.3.1简易判决和作为战略提前披露/摸底
4.3.2作出简易判决的情况
4.3.3举证责任
4.3.4对简易判决申请的抗辩
4.3.5法院（与将来的仲裁庭）面对简易判决申请的困难
4.3.6简易判决常见例子
4.3.6.1商标的执行
4.3.6.2银行和金融
4.3.6.3债务或被告承认的欠款
4.3.6.4没有说服力的抗辩
4.3.6.5允许被告抗辩会导致滥用司法程序
4.3.7延误申请简易判决
4.4仲裁机构提前决定争议的新规定
5.要求文书请求、誓章与/或证人证言提及的文件
5.1提及的文件需要马上披露给对方查阅的原因
5.2RSC与CPR针对提及文件须提供给对方查阅的立法条文
5.3什么才算是“提及”
5.4“提及”在CPR下是否因文字不同而有所改变
5.5抗拒对方查阅文件
5.5.1抗拒理由之一：特免权（privilege）
5.5.2抗拒理由之二：不成比例（disproportionality）
5.5.3抗拒理由之三：提及文件的一方其实不拥有或掌控该份文件
5.5.4抗拒理由之四：文件无关以及有机密资料
5.6附件（exhibits）中提及的文件
6.誓章和证人证言
7.按合约关系/条文有权要求披露
第七章诉讼程序中正常的互相披露
1.简介
2.诉讼方为了不披露文件而隐藏或销毁文件的做法
3.对诉讼当事人作出的惩罚
3.1CPR的规定
3.2除非命令（Unless Order）
3.2.1除非命令和正常命令的区别
3.2.2除非命令的措辞/文字应包括违令的后果与惩罚
3.2.3除非命令一旦被违令惩罚就自动生效
3.2.4CPR下违令方申请对惩罚的宽限
3.2.5除非命令大原则的总结
3.3不利推断（Adverse Inference）
3.3.1故意或无意销毁文件
3.3.2缺少当场文件/记录（contemporary documentation）
3.3.3不利推断原则的总结和对中国公司的建议
3.3.4与中国公司有关的没有尽披露责任而被不利推断的仲裁案件
3.4藐视法院
3.4.1藐视法院情况不多的原因之一：举证责任
3.4.2藐视法院情况不多的原因之二：不适合在中间程序处理
3.4.3藐视法院情况不多的原因之三：申请撤销是更合适的救济
3.4.4总结
4.律师有责任保证诚实披露
4.1有关律师对法院的披露责任的重要先例
4.2律师做法之一：向客户解释英国诉讼的披露责任及不要销毁有关文件
4.3律师做法之二: 不要制作新文件
4.4律师做法之三：获取客户所有相关文件
5.国际商事仲裁的不同之处
6.文书请求（pleadings）/案件陈述（statement of case）
6.1简介
6.2没有可确定的争议/争端的同阵线多方诉讼方之间的披露
6.3针对文书请求/案件陈述的权威先例
6.4不准在开庭审理中提出文书请求中没有包括的争议/争端
6.5在国际仲裁文书中请求和请愿书的做法
6.6对文书请求/案件陈述的总结
7.标准披露（standard disclosure）
7.1“有关”文件的定义：Peruvian Guano先例的测试
7.2昂贵与耗时的Peruvian Guano测试过渡到强调“成比例”的标准披露
7.3成比例（proportionality）
7.4标准披露（standard disclosure）
7.5披露不再是自动而是由法官下令
7.6CPR的标准披露：理论和实践的差距
7.7披露菜单（disclosure menu）替代标准披露
7.8标准披露（standard disclosure）被试行披露规则计划（disclosure pilot scheme）替代
8.拥有/托管和有权获取的文件到CPR下的可掌控文件
8.1拥有（possession）
8.2实际拥有（physical possession）
8.3有权查阅文件或制作副本（a right to inspect or take copies）
8.4掌控（control）
8.5全面与坦率披露是持续的责任
8.6集团公司/附属公司/一人公司之间可否合法获取或掌控文件
8.6.1一人公司
8.6.2跨国公司、集团公司和附属公司的文件
8.6.3母公司的文件
8.6.4集团公司说法（Group of Companies Doctrine）
8.7可疑信托
8.8一贯合作提供文件的附属公司
8.9承诺对其他法院保密的文件是否须披露
8.10被前律师或其他代理人留置的文件
8.11代理人
8.12避免拥有和掌控对自己不利的文件
9.披露的做法/步骤
9.1简介
9.2合理搜索（reasonable search）
9.2.1CPR带来与RSC不同的做法
9.2.2公司法人如何进行合理搜索
9.2.3双方诉讼方尽量先同意各自合理与成比例搜索的计划
9.2.4在对方或独立专家监察下的搜索
9.3文件清单（list of documents）
9.3.1清单的结构
9.3.2列名文件要成比例（proportionality）
9.3.3披露方不能自己不审阅与挑选而披露大量无关文件（overdisclosure）
9.4披露陈述（disclosure statement）
9.5查阅披露的文件（inspection of disclosed documents）
9.5.1查阅地点（place of inspection）
9.5.2查阅的时间（time of inspection）
9.5.3谁可查阅披露的文件
9.5.4制作副本权利（right to copy）
9.5.5翻译（translation）
9.5.6真实性（authenticity）
9.6反对披露与查阅文件 (objection to disclosure and inspection)
9.7遮盖披露文件的部分内容（redaction）
9.7.1遮盖部分披露文件的原因
9.7.2法律允许遮盖文件的做法和管制
9.7.3CPR下的遮盖文件
9.7.4法院对申请遮盖文件的考虑与决定
9.7.5“挑选樱桃规则”与遮盖
9.7.6在CPR下和“Peruvian Guano测试”下允许遮盖文件无关部分的不同：Shah v. HSBC Private Bank (UK) Limited先例
9.8国际仲裁的披露与查阅做法
9.9特定披露 (specific disclosure)
9.9.1申请的原因
9.9.2申请的时间
9.9.3对申请人的要求
9.9.4被申请人的反对
9.9.5法院的考虑
9.9.6法院的特定披露命令
10.披露程序完成后的后续行动
10.1后续行动之一：要求信息（information requests）/ 澄清（clarification）
10.1.1被替代的RSC下“要求更多与更好的详情”和“质询”做法
10.1.2要求信息的目的
10.1.3要求信息的时间
10.1.4要求信息须满足的条件
10.1.4.1要求信息的范围
10.1.4.2与双方争议无关（not relevant to the issues between the parties）
10.1.4.3钓鱼取证/摸索证明（fishing expedition）
10.1.4.4没有必要（unnecessary）
10.1.4.5开庭审理和反盘问会针对
10.1.4.6英国法律问题
10.1.4.7信用问题
10.1.4.8其他要求信息会被拒绝的原因
10.1.4.9有关先例之一：Det Danske v. KDM先例
10.1.4.10有关先例之二：National Grid Electricity Transmission Plc v. ABB Ltd先例
10.1.5被要求方的回应（response）
10.1.6总结要求信息的做法
10.2后续行动之二：要求承认事实通知（notice to admit facts）
10.2.1文书请求/案件陈述中的承认事实
10.2.2文书请求/案件陈述后的要求承认事实
10.2.3CPR的有关条文
10.3后续行动之三：庭外和解谈判和CPR下的Part 36提议（Part 36 Offer）
10.4后续行动之四：修改文书请求/案件陈述（amendments of pleadings）
10.5后续行动之五：加入第三方（thirdparty proceeding/joinder）
10.6后续行动之六：分开审理（split trial/bifurcation）双方争议
10.7后续行动之七：决定是否需要开庭审理（oral hearing or documentsonly）
附件一：标准披露的文件清单范本Court Form N265
附件二：披露报告范本Court Form N263
附件三：Disclosure Review Document范本
附件四：要求承认事实通知范本Court Form N266
第八章电子文件披露
1.电子文件披露的特点
1.1电子文件与纸质文件
1.2电子文件披露的特别之处
1.2.1电子文件的数量/容量庞大
1.2.2电子文件存储的位置复杂
1.2.3电子文件的格式和编码多种多样以及未必可以直接阅读
1.2.4“元数据”（metadata）
1.2.5被删除的电子文件有恢复的可能
1.2.6对文件的审阅（review）
1.2.7时代的迅速发展和变化
2.电子文件披露的现代发展
2.1英国
2.1.1目前英国有关电子披露问题的回顾
2.1.2CPR下的电子文件披露原则
2.1.2.1成比例
2.1.2.2针对电子文件要求诉讼方合作
2.1.2.2.1CPR中的有关条文
2.1.2.2.2Digicel (St Lucia) Ltd v. Cable & Wireless Plc先例
2.1.3调查问卷和Disclosure Review Document（DRD）
2.1.4英国法院的指引与做法
2.2美国
2.2.1《Federal Rules of Civil Procedure》
2.2.1.1尽早合作和成比例的大原则
2.2.1.2对电子文件的保存
2.2.1.3费用转移
2.2.2“The Sedona Principles”
2.3电子披露参考模型（EDRM）
2.4电子文件披露顾问的选择
3.对电子文件的识别、保存和收集
3.1对电子文件的识别
3.1.1CPR下哪些文件需要披露
3.1.2区分承载电子数据信息的介质和电子数据信息本身
3.1.3有权查阅与制作副本也属于有掌控
3.1.4对云存储中电子数据信息的掌控
3.2保存电子文件
3.2.1什么时候有保存文件的义务
3.2.2需要保存哪些文件
3.2.3未能妥善保存电子文件的后果
3.3采集/收集（collection）电子文件
3.3.1合理搜索
3.3.2成比例
3.3.2.1成比例是法院支持披露的标准之一
3.3.2.2备份文件和被删除文件
3.3.3社交媒体信息的采集
3.3.3.1社交媒体信息被采纳用于诉讼
3.3.3.2采集社交媒体信息和隐私权
3.3.3.3如何采集动态的社交媒体信息
4.对电子文件的处理和审阅
4.1EDRM模型中对处理电子文件的指引
4.1.1数据评估
4.1.2数据准备
4.1.2.1数据准备的一般内容
4.1.2.2扫描件的OCR识别
4.1.3数据选择
4.1.3.1过滤的手段
4.1.3.2关键词搜索
4.1.3.2.1关键词搜索不够准确但足够实用
4.1.3.2.2关键词的选择
4.1.3.2.3各种搜索的技巧和技术
4.1.3.2.4关键词搜索的缺陷
4.1.3.3过滤重复数据/去重
4.1.3.3.1过滤重复数据的手段
4.1.3.3.2先搜索关键词再去重
4.2对电子文件的审阅
4.2.1针对电子文件的软件程序
4.2.2技术辅助审阅和预测编码
4.2.2.1技术辅助审阅和预测编码的发展
4.2.2.2技术辅助审阅的流程
4.2.2.3技术辅助审阅面临的问题
4.2.2.4对技术辅助审阅的展望
4.3采取可辩解的合理步骤进行披露
5.电子文件的文件清单、交出和查阅
5.1CPR下针对电子文件的文件清单
5.2对电子文件的查阅
5.3对电子文件的遮盖
5.4付费软件程序/系统
5.5电子文件的真实性问题
5.5.1美国与英国对证据真实性的不同规则
5.5.2电子邮件的真实性问题
5.5.3社交媒体信息等的真实性问题
6.国际仲裁中的电子文件披露
6.1对国际仲裁中电子披露的指引
6.1.1《IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration》
6.1.2《CIArbs Protocol for EDisclore in Arbitration》
6.1.3《ICC Managing EDocument Production》
6.2仲裁庭对裁量权的行使
附件一：电子文件披露调查问卷
附件二： CPR PD 51U附上的Disclosure Review Document中的调查问卷
第九章法律业务特免权之一
1.机密性和特免权的区别
2.法律业务特免权(legal professional privilege)
2.1什么是法律业务特免权
2.1.1要上升到法律业务特免权的原因
2.1.2拒绝披露不会带来不利推断或惩罚等不利后果
2.1.3除非当事人弃权否则永远受到特免权保护
2.1.4其他普通法国家同样有对法律业务特免权的保护
2.2无论是否在诉讼程序中都可以依赖法律业务特免权拒绝披露
2.3法律业务特免权不会被其他立法权力或公共政策/利益所超越
2.3.1R v. Derby Magistrates贵族院先例
2.3.2立法中明示或必要的默示（express or necessary implication）
2.3.3《欧洲人权公约》和《Human Rights Act 1998》下的立法保护
2.3.3.1ECHR之Article 6和Article 8
2.3.3.2ECHR下的基本人权需要进行权衡和可能被超越
2.3.3.3法律业务特免权在普通法下仍然是绝对性的地位
2.3.3.4R v. Brown先例
2.4不以损害当事人利益为目的的披露是否可以是特免权的例外
2.5文件可以遮盖受法律业务特免权保护的部分
2.6两种不同类别的法律业务特免权：法律意见特免权（legal advice privilege）和诉讼特免权（litigation privilege）
2.6.1将法律业务特免权区分为两种不同类别的主要先例
2.6.2区分两种不同类别法律业务特免权的意义
2.7实例一：公司利用法律业务特免权终止造船合约的伦敦仲裁
2.8实例二：The “Sagheera”先例
2.9英国的新发展：《Legal Service Act 2007》
3.法律业务特免权之一：法律意见特免权（legal advice privilege）
3.1大幅度收窄法律意见特免权的Three Rivers DC v. Bank of England (No.5)先例
3.1.1法律意见在内部文件中传阅仍然可以享有特免权
3.1.2法律意见被机密地交给第三方传阅仍然可以享有特免权
3.2谁是法律意见提供者（legal adviser）
3.2.1本土（英国）律师和律师事务所雇员
3.2.2外国（英国以外的国家）律师
3.2.3公司法务律师（inhouse lawyer or corporate counsel）
3.2.4除非立法规定，否则与其他专业人士的通讯不享有特免权
3.2.4.1会计师一般不提供法律意见
3.2.4.2索赔顾问
3.2.5传话的代理人
3.3谁是“客户”（client）：Three Rivers DC v. Bank of England (No.5)先例带来的问题
3.3.1一般雇员和律师的通讯不受法律意见特免权保护
3.3.2Three Rivers DC v. Bank of England (No.5)上诉庭先例：客户的狭窄定义
3.3.3其他普通法国家与地区的判法
3.3.4Three Rivers DC v. Bank of England (No.5)先例在英国法下是具有普适性的权威先例
3.3.5客户的判断标准
3.3.5.1谁是被授权的雇员
3.3.5.2被授权提供信息并不足够及须是被授权给出指示或接收法律意见的董事会成员和雇员
3.3.5.2.1The RBS Rights Issue Litigation, Re先例
3.3.5.2.2SFO v.ENRC先例
3.3.5.3公司主导意志是否应当纳入考虑的疑问
3.3.6对目前有关公司中谁是“客户”的总结
3.4什么是法律意见特免权保护的文件
3.4.1律师业务的扩张对法律意见特免权的影响
3.4.2Balabel v. Air India先例：可以享有特免权保护的文件范围
3.4.3对客户与律师通讯的判断标准：从狭窄排除“presentation purpose” 到宽松解释只需要有“legal context”
3.4.4引用（节录、复制、总结和重述）受特免权保护的文件
3.5法律意见特免权在商业生活的各个方面都有适用
3.6Three Rivers DC v. Bank of England (No.6)贵族院先例对法律意见特免权特性的总结
3.7对法律意见特免权的小结
第十章法律业务特免权之二
1.文件的主要目的是诉讼或可能的诉讼
1.1从“唯一目的”到“主要目的”：Waugh v. British Railways Board贵族院先例
1.2什么是“主要目的”
1.3需要从客观角度判断全部案件事实
1.4制作文件时的主观看法需要被考虑
1.5近年来严格对待主要目的的先例
2.公司内部调查“主要目的”的重要先例
2.1Bilta (UK) Ltd (in liquidation) v. Royal Bank of Scotland先例
2.2上诉庭针对公司内部调查的SFO v. ENRC重要先例
2.3SFO v. ENRC上诉庭先例后没有放松判断标准的先例之一：Sotheby’s v. Mark Weiss Ltd
2.4SFO v. ENRC上诉庭先例后没有放松判断标准的先例之二: WH Holding Ltd v. E 20 Stadium LLP
3.什么是“诉讼”（litigation）
3.1对抗制（adversarial）程序才是诉讼（litigation）
3.2什么是对抗制的不明确
3.2.1政府与规管的公开询问和调查程序
3.2.2CPR带来对不同程序做法的疑问
4.什么是“可能/合理预期的诉讼”（litigation in contemplation/litigation in reasonable prospect）
4.1是否有“可能的诉讼”与案情有关
4.2判预期的可能性无须超过50%的USA v. Philip Morris Inc先例
4.3有关“变数条件”说法的先例
4.3.1Westminster International BV v. Dornoch Ltd先例
4.3.2AXA Seguros v. Allianz先例
4.3.3Starbev GP Ltd v. Interbrew Central European Holding BV
5.诉讼特免权的前景
5.1鼓励公开透明的公共政策和特免权之间的直接冲突
5.2态度和诉讼实践的改变
5.3对诉讼特免权的批评
5.4对批评的回应
5.4.1诉讼特免权是否应该和法律意见特免权保护范围一致
5.4.2诉讼特免权是否已经变得冗赘和过时
5.4.3诉讼特免权是否要与全面披露的公共利益进行权衡
5.5诉讼特免权将来可能的改变
6.国际仲裁中的诉讼特免权
6.1国际上认可法律业务特免权但细节不一致
6.2国际仲裁中对特免权的适用法的不肯定
6.3由当事人同意是*佳的解决方案
6.4特免权：作为实体问题看待
6.5特免权：作为程序问题看待
6.5.1仲裁庭通常对程序（与证据）问题有广泛裁量权
6.5.2仲裁庭选择之一：完全不理会诉讼特免权
6.5.3仲裁庭选择之二：仲裁地法
6.5.4仲裁庭选择之三：将来裁决书执行地法
6.5.5仲裁庭选择之四：*密切联系测试
6.5.6肯定性与平等地对待双方当事人：*广的保护
7.公司内部调查取证和诉讼特免权
7.1Three Rivers DC v. Bank of England (No.5)先例带来的问题
7.2总结英国目前法律地位不妥之处
7.3调查取证中所制作的文件只能依赖诉讼特免权才能保护机密
7.4事故后调查取证能保护机密的重要性
7.5享有诉讼特免权的条件: 满足“可能的诉讼”和“主要目的”测试
7.6针对两个测试的证据准备
7.6.1测试一：可能的诉讼
7.6.2测试二：主要目的
7.6.3支持特免权主张的证据策略
第十一章法律业务特免权之三
1.法律业务特免权的例外
1.1已经存在的文件证据（preexisting documents）
1.2“罪行原则”（iniquity principle）
1.2.1权威说法
1.2.2罪行原则在法律意见特免权和诉讼特免权中的适用
1.2.3客户涉及罪行以及客户与律师之间通讯协助实施罪行的微妙区分
1.2.4什么是罪行：犯罪与欺诈
1.2.4.1从“犯罪与欺诈”到“欺诈与不诚实”
1.2.4.2将罪行原则扩大到包括“卑鄙狡诈的行为”（reprehensive conduct/sharp practice）
1.2.4.3罪行在ECHR或HRA后是否得到范围扩大
1.2.5困难之处：如何认定存在罪行
1.2.6罪行原则的其他扩张之一：无辜律师卷入客户的欺诈
1.2.7罪行原则的其他扩张之二：无辜客户卷入第三方欺诈
1.2.8有关先例介绍
1.2.8.1Crescent Farm (Sidcup) Sports v. Sterling Offices先例
1.2.8.2Barclays Bank Plc v. Eustice先例
1.2.8.3Dubai Aluminium Co Ltd v. Al Alawi先例
1.2.8.4The “David Agmashenebeli”先例
1.2.8.5Walsh Automation v. Bridgeman先例
1.2.8.6Kuwait Airways Corp v. Iraqi Airways Co (No.6)先例
1.2.9如何证明存在罪行
1.2.9.1罪行属于案件争议的一部分还是独立于案件争议
1.2.9.2法院自己查阅文件
1.2.9.2.1传统上法院一般不愿意亲自查阅
1.2.9.2.2法院一般不愿意亲自查阅的理由
1.2.9.2.3法院不满意律师的誓章时如何处理
1.3立法明示或必要默示超越法律业务特免权
2.文件正本和副本的问题
2.1正本受到法律业务特免权保护时副本也受到保护
2.2正本不受法律业务特免权保护时副本能否受保护的质疑
2.3Palermo规则
2.4拥有或曾经拥有正本不适用Palermo规则
2.5对Palermo规则的批评
2.5.1Ventouris v. Mountain (The “Italia Express”)先例
2.5.2判法相同的Lubrizol Corp v. Esso Petroleum Ltd先例
2.5.3对Palermo规则目前法律地位的总结
2.5.3.1英国法院的因循前例原则
2.5.3.2废除或改变Palermo规则的现况和前景
3.Lyell v. Kennedy例外/选择规则（selection rule）
3.1会透露律师法律意见的“选择”
3.2Sumitomo v. CLR先例：Lyell v. Kennedy例外只适用从第三方处选择文件的情况
3.3对Lyell v. Kennedy例外的批评和总结
3.4律师在文件中画线以及高亮与/或添加评注是否为对文件进行“选择”
3.5律师的工作文件
3.5.1法律研究
3.5.2会议笔记和会谈笔记
3.5.3律师的收费记录
3.5.4第三方基金和诉讼费用事后保险
4.联合委托（joint retainer）、联合利益（joint interest）和共同利益（common interest）
4.1联合委托和联合特免权（joint privilege）
4.1.1联合委托下互相不能拒绝披露
4.1.2明示或默示认定联合委托
4.1.2.1根据包括委托合约在内的全面事实进行认定
4.1.2.2Ford v. FSA先例中对默示联合委托的判断标准
4.1.2.3根据事实认定默示联合委托存在难度和不确定性
4.2联合利益（joint interest）
4.2.1联合利益不同于联合委托
4.2.2联合利益的效果：CIA Barca de Panama SA v. George Wimpey & Co Ltd先例
4.2.3什么情况存在联合利益
4.2.4存在联合利益的常见情况与例子
4.2.5联合利益须在文件被制作时已存在：Winterthur Swiss Insurance Company v. AG (Manchester) Ltd先例
4.2.6联合利益的终止：双方产生利益冲突
4.3共同利益（common interest）
4.3.1共同利益的例子
4.3.2共同利益特免权的本质
4.3.3共同利益人可以主张共同利益特免权而拒绝向第三方披露
4.3.4共同利益的判断标准
4.3.4.1Buttes Gas and Oil Co v. Hammer (No.3)先例
4.3.4.2其他先例中共同利益的标准
4.3.4.3当事人之间的利益冲突或意见不合
4.3.5共同利益和联合利益的比较
4.3.6共同利益难以强制要求共同利益人披露文件
4.3.7共同利益和限定弃权、选定对象弃权
第十二章法律业务特免权之四
1.失去法律业务特免权保护
2.主动意图弃权
2.1限定弃权 (limited waiver)
2.1.1支持限定弃权说法的理由
2.1.1.1法院核算胜诉方律师费用的一贯做法显示有限定弃权的必要
2.1.1.1.1Goldman v. Hesper先例
2.1.1.1.2Bourns Inc v. Raychem Corp先例
2.1.1.2确定限定弃权说法的B v. Auckland District Law Society先例
2.1.1.3限定弃权对公共利益的好处
2.1.1.4权威书籍对限定弃权的总结
2.1.2披露时必须向对方要求保持机密与/或声明保留特免权才能享有限定弃权
2.1.3相同当事人和不同当事人的问题
2.1.4其他普通法国家/地区对限定弃权的法律地位
2.1.5同一个（single）或复合（composite）的诉讼或其他程序
2.2选定对象弃权 (selected waiver)
3.非主动弃权/默示弃权（involuntary waiver/implied waiver）
3.1法院核算胜诉方律师费
3.2客户起诉前律师职业疏忽或律师向前客户追讨欠下的费用
3.3庭外和解金额（settlement sums）
3.4时效问题（limitation issues/time bar）
3.5对律师作出的浪费费用命令（wasted costs order）
4.附带弃权 (collateral waiver)/挑选樱桃规则（cherrypicking rule）
4.1享有特免权人士有权作出部分或选择性披露
4.2适用附带弃权的权威说法
4.3已置于法院（deploying in court）/ 被依赖（reliance）
4.3.1“已置于法院”和“被依赖”的权威说法
4.3.2只提及（referred to）特免权文件或内容并非被依赖
4.3.2.1怎样才算是“只提及”
4.3.2.2对传闻证据（hearsay evidence）的改革带来的影响
4.3.2.3“只提及”和“依赖”的分水岭
4.3.3“已置于法院”和“无法回头”的权威说法
4.4所有同一主题（issue in question）或同一事件（transaction）的有关资料
4.4.1所有同一主题的有关资料的权威说法
4.4.2“证据指向同一个事件”是否为不同的强制披露范围
4.5附带弃权和人权法
4.5.1人权公约和人权法对附带弃权的要求
4.5.2灵活对待附带弃权以符合人权法的要求
4.6有关附带弃权的重要先例
4.6.1Nea Karteria Maritime Co Ltd v. Atlantic & Great Lakes Steamship Corporation (No.2)先例
4.6.2R v. Secretary of State for Transport Ex p Factortame先例
4.6.3Fortress Value Recovery Fund Ⅰ LLC & Ors v. Blue Skye Special Opportunities Fund LP (A Firm) & Ors先例
4.6.4Holyoake v. Candy先例
5.由于丧失机密性而不再受到法律业务特免权保护
5.1选择性披露不会丧失机密性
5.2文件进入了公有领域可以被大量人士获取而无可挽回地失去机密性
5.3什么程度才算是进入公有领域
5.4上传到维基解密是否进入公有领域
6.没有弃权但文件被对方获取时如何向法院申请禁令退还文件与/或禁止使用
6.1英国法院有权颁布/作出禁令作为救济
6.1.1衡平法救济中法院的裁量权
6.1.2禁令的内容
6.1.3不同禁令内容考虑的部分因素
6.2需要在文件内容被提交法院作为证据前申请禁令
6.3受特免权保护的文件在诉讼中被交给对方代表弃权
6.3.1文件被实际查阅之前可以补救
6.3.2文件被实际交出和查阅后除非涉及欺诈或明显错误否则法院不会给予衡平法救济
6.3.2.1少数例外之一：“欺诈”
6.3.2.2少数例外之二：“明显错误”
6.3.3CPR Rule 31.20条文下的做法
6.3.4己方律师发觉对方错误交出受特免权保护文件后如何应对
7.诉讼中如何依赖法律业务特免权
7.1享有特免权诉讼方需要主张权利
7.2主张特免权对文件的描述需解释得多清楚
7.3CPR是否带来主张与描述特免权文件做法上的改变
7.4主张和质疑特免权的总结
8.英国特免权法律的国际性问题
8.1特免权法律的适用法
8.2外国法律可享有特免权而英国不承认的情况
8.3伦敦仲裁
8.4外国法律意见在英国法院诉讼的地位
8.5英国特免权文件在外国法院不被承认和被不当使用
9.国际仲裁中的做法
10.涉及严格规管的国家及地区特免权法律地位的异同
10.1简介
10.1.1英国
10.1.2美国
10.1.3澳大利亚
10.2特免权的先决条件和范围
10.2.1英国
10.2.2美国
10.2.3澳大利亚
10.3谁是“客户”（client）
10.3.1英国
10.3.2美国
10.3.3澳大利亚
10.3.4加拿大
10.4限定弃权（limited waiver）
10.4.1英国
10.4.2美国
10.4.3澳大利亚
10.4.4加拿大
10.5专家证人的披露
10.5.1英国
10.5.2美国
10.5.3澳大利亚
10.6欧盟国家
10.6.1欧盟法律的简单总结
10.6.2对中国跨国公司增加特免权保障的做法的建议
10.6.3中国跨国公司在作出任何内部和外部调查时的注意事项
第十三章无损害规则与自证其罪特免权
1.无损害特免权/规则（without prejudice privilege/rule）
1.1无损害特定权和法律业务特免权的区别
1.2规管程序中的无损害规则
1.3调解和无损害规则
2.无损害规则的理据：公共政策/利益和共识/合约默示
2.1理据之一：鼓励与保护和解的公共政策/利益
2.2理据之二：共识/合约默示保护和解谈判
3.无损害规则的前提：为了解决争议的和解谈判
3.1前提之一：争议
3.2前提之二：为了解决争议作出妥协或让步
3.2.1有效和解协议的要件
3.2.2客观解释双方的谈判是否有达成有效和解协议的目的
3.2.3客观解释双方谈判目的的Sang Kook Suh v. Mace先例
3.2.4谈判目的不是达成有效和解协议的Bradford & Bingley v. Rashid先例
3.2.5笔者的伦敦仲裁案件
3.3文件写明“无损害”（without prejudice）
3.4写明“无损害”是否仍需要争议存在的疑问
3.5小结
4.无损害规则的例外
4.1公共政策的权衡：保护和解谈判的公共政策/利益虽然不会轻易让步但并不肯定
4.2Unilever Plc v The Procter & Gamble Co上诉庭先例提到的八种例外
4.2.1例外之一：用来证明和解释已经达成的和解协议
4.2.2例外之二：以误述、欺诈或不当影响为由要求撤销达成的协议
4.2.3例外之三：和解谈判中的禁反言
4.2.4例外之四：显然不正当
4.2.4.1显然不正当的行为涉及伪证
4.2.4.2显然不正当的行为涉及敲诈勒索
4.2.4.3对显然不正当的小结
4.2.5例外之五：对抗以懈怠为由撤销原告诉讼请求的申请
4.2.6例外之六：Muller v. Linsley & Mortimer先例中与争议无关的内容
4.2.7例外之七：对费用的明示条文
4.2.8例外之八：婚姻调解
4.3近期先例中的其他例外
4.3.1Oceanbulk Shipping and Trading v. TMT Asia Ltd*高院先例
4.3.2Alan Ramsay Sales & Marketing Ltd v. Typhoo Tea Ltd先例
5.希望文件可以被采纳作为证据的做法
6.对无损害规则的弃权
7.无损害规则是否适用在第三方
7.1申请披露原享有无损害规则保护文件的第三方的类别
7.2涉及第三方的持续诉讼
7.3涉及第三方的关联诉讼
8.公共政策/利益从保护有损害利益的承认到更广泛的解释
9.国际仲裁中的无损害规则
10.自证其罪特免权（selfincrimination privilege）
10.1自证其罪特免权的来源
10.2对民事案件中自证其罪特免权的批评
10.3英国议会在立法中给出的例外
10.4规管程序与民事诉讼中的自证其罪特免权适用
10.5谁可以依赖自证其罪特免权
10.5.1能否依赖第三方的自证其罪特免权
10.5.2公司董事、高管和雇员能否依赖公司的自证其罪特免权
10.6对自证其罪特免权的小结
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