最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要

　　《*高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》：　　（二）可预见规则之下与有过失规则、减轻损害规则、损益相抵规则的运用　　本案中，乙公司的履约过程难说完美，在履约过程中存在供货不及时、质量不合格的行为，虽然未构成根本违约，但是对于甲公司*终赔偿金额的计算存在影响。在具体损失的确认上，即应综合运用与有过失规则、减轻损害规则、损益相抵规则等。　　1.与有过失规则适用。　　与有过失，即“过失相抵”，“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之”。在计算具体损失时，虽然需要抵销债务人自身过错，但是并不属于两个债权的相互抵销。该规则中，我们需要考量当事人各自过错对于损失的影响因子大小，且各自过错指向同一个损失。过失相抵不是债权人的过失与债务人的过失相互抵销，而是权衡债权人的过失大小与债务人的过失大小，以此来认定债务人是否需要承担赔偿责任以及需要承担赔偿责任的范围。与有过失规则，于英美法系而言，因其奉行无过错的合同责任，该规则仅仅适用于侵权赔偿责任领域；于大陆法系国家而言，其适用范围较广，既适用于侵权赔偿责任领域，也适用于违约赔偿责任领域。对于我国而言，基于《合同法》归责原则的双轨制以及侵权责任法上过错责任原则的广泛使用，在违约责任上适用与有过失规则，并不存在认识上的障碍，在《民法典》颁布之前，与有过失规则的适用在司法实践之中并不陌生。因此，《民法典》第五百九十二条第二款就直接规定了与有过失规则。与有过失规则的适用条件有二：守约方、赔偿权利人自身对于损失存在过错，该过错同损失的造成之间存在一定的因果关系。　　值得注意的是，《合同法》**百二十条规定的“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，实践之中常适用于“双方均有违约行为”之场合，学者亦谓“双方违约”。《民法典》已经将该条同原与有过失合并为第五百九十二条。笔者对此完全赞同。因为，适用与有过失规则确定损失的情景，大多数可以适用双方违约之规定，以便各自承担相应的责任。在与有过失情况下，债权人自身过失所造成的损失同债务人违约行为共同造成损失，而双方违约情况下则双方各自行为造成损失。但是该种区分在实践之中的意义并不大，无论是何种损失，*终都将会体现为一定数额的货币；且从客观上而言，各自违约行为*终都会导致双方的损失。学者亦承认，与有过失与双方违约二者在个别场合有可能重合。与有过失规则的适用，必然就意味着双方已经就违约以及损失存在过错，正是双方违约的范畴；双方违约的认定，意味着有必要进一步适用与有过失确定双方各自过错大小。因此，在具体适用与有过失情况时，先考察双方是否均存在违约行为，防止遗漏一方过错的履约行为，进而适用与有过失规则，综合考虑相关程序，计算赔偿金额。　　2.减轻损害规则的适用。　　对于减轻损害规则而言，当事人一方违反合同的，另一方不能无动于衷，任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。有观点认为，在违约方已经违约的情况下，对方如果放任损害的扩大，本质上属于一种过错行为，减轻损害规则实际上是与有过失规则的一种特别适用。但是，对于可避免之损失在我国法上固然可以看作是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减轻损害规则看作是一种过失相抵，但减轻损害规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存在差异的，两个规则发挥作用的内在机理也是不同的；减轻损害规则运作逻辑是“要么全有，要么全无”（all or nothing），而现代的过失相抵规则的运作逻辑则是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊。　　在适用减轻损害规则过程中，需要注意在预期违约情况下，合同约定的履行期限未到，减轻损害规则同继续履行请求权之间的协调问题。在一方构成预期违约情况下，另一方此时可享有解除合同请求权以及继续履行合同请求权，此时权利行使的时间决定了损失的范围以及大小。因此，该两种权利并非能够“无所限制”的实施，本身存在一定的限制。笔者认为，应从两个方面进行限制：一是从时间上对债权人选择等待继续履行合同进行限制，如果债权人该种选择超过了正常、合理的时间，债权人对因此发生的损失无请求权；二是对债权人拒不接受预期违约并继续履行自己义务的行为施加限制。预期违约制度的目的在于赋予守约方合同解除权以便及时解除合同，节省社会经济成本，促进经济发展。享有合同解除权的债权人不能忽略或者滥用“解除权”，减轻损害规则即是对该种情形的限制。　　……