法治及其本土资源

什么是你的贡献？（自序） 这是近年来我常常思考的问题。我甚至一度想以此作为这本文集的书名，终因不像一部法学文集的，更像一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是选择后就一挥即去了。 一 中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期。很有可能，到下个世纪初叶，就经济总规模而言，中国成为世界*大的经济体。中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想。作为生活在这个时代的中国知识分子，我感到一种诗人说的“历史的多情”，尽管历史本来无所谓有情还是无情。 这也许是现代中国对人类的一个*重要的贡献。与这一贡献相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且不会是*后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对一个人来说，解说使他能够把本来无序的世界化为有序，从而“有意义”；对于社会生活来说，从一定视角看，社会的形成，就是在一个相对确定的社会环境中，人们的诸多理解和解说相互冲突、磨合、融合的过程，进而对他们共同的生活世界有了相对确定的解说和预期，由此影响了人们的行为习惯，构成“制度”，形成文化共同体。 就过去100多年来说，中国无论在自然科学、社会科学和人文学科（尤其是前两个学科）都从外国、主要是西方发达国家进口了大量知识，就连这些学科划分本身也几乎全是进口的，尽管如今它们成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切外来知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的理解和解说，什么是你——中国——的贡献？ 我们这一代知识分子可以回避这一问题，找出种种理由很容易。而我也相信，随着经济实力的增长，学术传统的形成和发展，后代中国学者必定会提出精美的理论。然而，后代中国学者也同样会发问，什么是你的贡献？ 这个问题完全是虚构的，永远不会有人对我们提出这样的问题！如果一定有人提，那么也只能是我们自己。出于我们面对永恒的一种战栗。 二 也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。 回答是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复的，假如具体现实的生活有无限的丰富性，假如每个人的体验都有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么就可以说，到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”，每种知识体系都是一种地方性知识，局部的知识，昔日的学者、思想家没有也不可能穷尽一切知识。从理论上说，我们这一代有可能根据我们的经验作出我们的贡献。 这种贡献不是以我们的经验体悟为目前主要由西方学者提供的理论、模式提供一些注脚，充实或补充他们的理论框架；而必须是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传统、众多的人民（包括我们自己）以及100多年来中国的伟大变革给了我们一个学术“富矿”，提供了巨大可能。关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。 关注本土问题并非如同一些主张“弘扬中国传统”的学者那样，试图从中国传统社会和文献中寻找某些据说具有“现代性的因素”。有学者将儒家的“仁”解说为民主，将“恕”解说为宽容，同西方概念接上了茬，中国传统因此就得到了继承了。这种做法仍然以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念/语词作为现代化和学术的标准。一切他们认为值得弘扬的，仅仅因为其甚或其中的某些因素“符合”（但什么是“符合”呢？）外国的某个或某些理论或做法。这类做法，表面看是在大力弘扬民族文化，但严格按照其逻辑，其实全然没有存在的理由。如果一切值得弘扬的中国文化因素，就因为它们符合或大致符合某种外国理论或实践，为什么我们不省点事，直接从外国照搬，为啥还要从中国文化中寻求那些“萌芽”呢？这类做法和说法的背后仍然是缺乏自信。如果条件合适，如熟悉外国文献、精通外语，他立马可以从中得出“彻底砸烂中国传统文化”的结论。除了学术理论上没想透或不周延外，这种做法，往往并非出自并追求对中国文化传统和对外国文化的理解，而是出自“我们先前也富过”的阿Q精神，甚至是下意识地出自对各种自我既得利益的维护。 真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切且真诚的关怀和信任；相信并假定：过去和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样理性，他们当年的选择，即便被后人认定错了，但在其选择之际，也仍可能具有语境化的合理性。以此为基础，深入理解和考察现实，予以学术的和理论的概括总结；不断反思自己的发现，既勇于坚持自己的真切感受和确信，也准备在有足够说服力的新证据和充分证据面前修正自己，接受真有说服力的理论、观点和模型。 三 中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”，但我们仍面临很大困难，中国法学尤甚。与其他一些学科相比，中国当代的法学研究不仅缺少学术的传统，也缺少研究中国社会实践的传统。不仅无法与中国传统文科如文史哲相比，与社会学相比，也缺少像费孝通先生那一代很有成就的学者，没有《江村经济》《乡土中国》那样富有洞察力、有学术支撑的著作；与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统，以及更为坚实的理论和学术训练。中国当代法学研究，尽管在法律实践问题上有不小进步，但很大程度上，仍停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的争论（都算不上讨论），趋于把法学视为一种普适的学术知识，很少关注法律作为职业技能的特点，对中国当代城市和农村的法律实践，对中国人因其生产生活方式塑造的法律行为方式，都缺乏关注。我们仍习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究方法也相当落后，从应然到应然，对其他社会学科的影响和支撑法学研究的理论缺乏了解、研究和包容，对司法问题缺乏综合性研究，习惯于从部门法出发把活生生的案件简单归纳为民法或刑法案件。甚至，法学研究的基本学术纪律和规范也尚未形成。 中国法学的成熟还有漫长的道路。 然而，我们仍没有理由拒绝面对这样的问题：“什么是你的贡献？” 四 这里收集的是我3年来写作发表的一些大致属于法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。它们算不上什么“贡献”，只是这种追求的脚印。 当初写作时，我也没在意要集中关注什么问题；因为我相信“君子不器”。我不认为学科应当、事实上也从来不能限制任何人的自然关注。我们今天习以为常的、认为天经地义的学科专业划分只是由众多先前学者的实践塑造的，一直并将永远处于流变中。尽管如此，现在回头整理这些文章时，却发现，自己也说不清为什么，我的关注可以大致分为四个方面。这本书集中了前三个方面的文章，分别有关中国法律、司法和法学的实践。几篇有关法学知识演变的文章，篇幅略长，没收入这本集子。 集于**编的论文都有关中国法治的社会实践，问题相对宏观，我却力求从微观切入。我没有也没法把法律视为一种抽象和理想化的价值，或体现了此类价值的条文，我倾向于从法社会学角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序，包括国家制定法，也包括各类有强制性的社会规范，称“习俗”或社会规范均可。我认为中国法制/治建设的真正立足点必须是当今的社会生活。我主张充分理解中国社会背景，综合考虑法制建设。我分析了看起来普遍正确的理想化的法律为什么被人们以各种方式拒绝，分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用。我也分析了一些流行但容易令人误解的法学命题。这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法，也是我研究其他问题的指导思想。这种关切也具体体现在其他两编的文字中。 第二部分关注的是中国的司法，包括制度设计、变革和过程。在有关司法专业化的一文中，我实际分析的是一个“审判独立”的问题。不是从这个概念或相关前人的论述开始，我把这个问题放在中国社会转型的大背景下，从社会劳动分工的角度来讨论这个学者习惯于从政治哲学进入的问题。针对中国传媒日渐发达的现实，我也分析了审判独立在当下中国的一个新维度，适度隔离社会舆论对司法的影响。有关抗辩制的论文没有为审判方式改革“鼓与呼”，而是试图展示推动抗辩制改革的社会问题和力量，以及由此可能引发的某些颇为现实和具体的法学和法制现实问题。关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文，更努力从司法个案来展示司法问题的复杂性和世俗性，力图在宏观法学理论与微观司法实践之间寻求契合。之所以关心司法制度和过程，因为我认为司法是法律有所作为并产生实际影响的重要途径之一，一个司法个案的社会影响力可能远超过颁布一部立法。由于司法是具体操作的，法官面临的各种社会考量与扶手椅上的法学教授的想象会有很大差异。司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。 第三部分关注的是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要，是因为只有在规范（即制度）约束下，才可能形成有活力的法学共同体，才能有真正的学术交流和批判，形成良性的法学研究传统，进而影响法学教育，影响法律实务，促成法律职业共同体。 应当说，这几个方面，都是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国或本土，是因为，既然法治从来都是在特定时空地域中展开的，那么总体而言，就一定不存在普适的法治模式。当然，你可以抽象出几条法治的原则或标准，但法治实践永远是也必须是具体的，在于如何做，而不是懂得如何做。也因此，法律职业共同体和法学共同体的形成极为重要。关注这些问题，研究具体问题，实践中或努力重构，或微观调适，就是促进法学的发展，法治的形成。众多此类的努力，就是中国法治的本土资源。也因此有了现在这个书名。 五 收入本书前，我对文章都作了些修改和补充，有的还有较大调整。尽管如此，我感到许多方面仍有不足。例如，尽管文章强调关注和研究当代中国现实，但许多文章还主要是理论论证和逻辑分析；文章的许多观点也不无争议，至少许多结论与教科书或流行观点或命题不一致。中国法治的实践和公共选择*终也许会否定文章的许多甚至全部结论。因此，我希望读者别太关注文章的具体结论。“所谓结论”，按照Matz“定理”，“就是你懒得继续思考下去的地方”。从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。不会有*后的结论，许多问题都可以继续争论。如同多年前我写春天的一首诗：“一切都是熟悉的，一切又都是初次相逢；一切都理解过了，一切又都在重新理解之中。” 如果可能，我倒是希望读者更多注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式，注意文章对其他社会和人文学科知识的利用，关注发生在身边、人人知道但传统法学往往视而不见的人和事，注意自觉并提炼我们自身的经验和感悟。这是我的一种学术追求，追求对法律制度的学术研究和理论思考，追求对法律的交叉学科研究，追求消除笼罩在法律上的理念光环，使它成为一种“世俗但不卑俗的事业”。 1996年3月20—25日于北大蔚秀园寓所