经济犯罪兜底罪状解释研究(社版)

　　《经济犯罪兜底罪状解释研究》：　　（二）经济犯罪兜底罪状的建构方式受刑法谦抑性的影响　　兜底条款的设置，实则系立法为应对变动的社会而迫不得已而为之的做法。①可见经济犯罪兜底罪状的设置存在必然性，现代刑法不可能摒弃该种立法方式。既然经济犯罪兜底罪状的存在是必然的，那么我们就应该进一步关注经济犯罪兜底罪状应如何存在的问题，即应如何建构经济犯罪兜底罪状、何种经济犯罪兜底罪状是合理的。如何建构经济犯罪兜底罪状与经济犯罪兜底罪状合理性的问题不能截然分离，它们属于一体两面。建构经济犯罪兜底罪状包含设立和设立方式的合理性两个方面。而回答什么样的经济犯罪兜底罪状具有合理性的问题必须回答经济犯罪兜底罪状应如何建构才具有合理性。在经济犯罪兜底罪状的建构方式问题上要注意两个问题：一是经济犯罪兜底罪状的设置不是随意的，经济犯罪兜底罪状的设置具有必要性，什么样的经济犯罪兜底罪状该设置？什么样的经济犯罪兜底罪状不该设置？这是刑法谦抑性的必然要求。二是在必须设置经济犯罪兜底罪状的场合，经济犯罪兜底罪状设置方式受到刑法谦抑性的影响。　　首先，经济犯罪兜底罪状设置的必要性问题。只有到了设置经济犯罪兜底罪状是“不得已”的时候才能设置，这是谦抑性的必然要求。稳定性是成文法*大的优点，同时也是其*大的弱点。成文法固有的稳定性总是不可避免地会与不断变迁的社会形成紧张关系。对成文法来说这是一种永恒的紧张抑或说结构性冲突，其实质是稳定性和适应性的冲突。立法中如果没有缓解这种冲突的制度化安排，那么有可能因冲突的不断积累，导致这种内部紧张的压力时刻冲击着法律的基本结构，*终导致其遭受摧毁性的打击。①经济犯罪兜底罪状的设置是立法者为法律体系安排缓解这种永恒性紧张的手段。经济犯罪兜底罪状的设置本身是为防止因结构性冲突的不断累积导致其可能遭受毁灭性打击而寻求制度化出口。但是这种制度化出口并非越多越好，过多的经济犯罪兜底罪状同样会对法律结构造成摧毁。经济犯罪兜底罪状设置过多将直接威胁法律的稳定性，并直接动摇罪刑法定这一宏伟大厦的地基。因此在经济犯罪兜底罪状设置问题上，*关键的是如何在设置与不设置之间找到平衡点，因为刑罚具有惩罚的功能，但不是为了惩罚而惩罚，惩罚的目的是为了保护。国家为了保护社会维持社会秩序设定刑罚惩罚犯罪，体现出刑法积极扩张的趋势，但同时刑法又不能惩罚过度罚及无辜，体现出刑法消极内敛的一面。②由此可见，此平衡点的确定问题实际上就是如何平衡国家刑权力和公民权利、社会保障和人权保护的内核问题。经济犯罪兜底罪状设置是刑法谦抑性的必然要求，刑法的谦抑性要求刑法在经济犯罪兜底罪状设置中该出手时就出手，不该出手时坚决不能出手。　　……